文/集佳知识产权代理有限公司保定分部 敦江华

　　创造性是专利授权的实质性条件之一，根据《专利审查指南》的规定，在对创造性进行判断时，通常采用“三步法”来进行判断，并且，“三步法”的判断应当遵循整体判断的原则，也就是说，要将现有技术看作一个整体来考虑。而现有技术中除了可能包括能与最接近现有技术结合得到该发明的技术，也有可能包括使本领域技术人员偏离该发明的技术，因此，在审查意见答复中，“相反的技术启示”常常会被用来作为争辩发明具有创造性的理由。

　　由于我国专利审查指南没有对“相反技术启示”进行规定，要想理解“相反技术启示”的含义，必须要从正面的“技术启示”入手。根据审查指南规定，要判断发明相对于现有技术是否显而易见，通常要分三个步骤进行，即通常所说的“三步法”，在最后一步中，是否存在“技术启示”对显而易见性的判断至关重要。从《专利审查指南》对“技术启示”的规定看，技术启示至少包含两层含义：首先，能将区别特征应用到最接近的现有技术中；其次，区别特征能解决本发明实际解决的技术问题。如果对比文件公开的内容不能构成启示，则上述两方面中的至少一个没有满足。虽然上述内容仅从正面角度对技术启示进行了规定，并未对相反技术启示作出进一步提及，但是依据上述内容，笔者认为，“相反技术启示”应该满足如下条件之一：（1）现有技术明确记载区别特征不能用于最接近的现有技术中以解决本发明实际解决的技术问题；（2）现有技术虽未明示，但本领域技术人员通过阅读现有技术能够直接地、毫无疑义地确定现有技术记载的区别特征无法用于最接近的现有技术中从而解决本发明实际解决的技术问题。

　　下面就两个案例，笔者浅析一下现有技术是否存在相反技术启示：

　　案件一：申请号（2010105045797）

　　1.1案情介绍

　　本发明请求保护一种用于中涂涂料的改性聚酯，其特征在于，所述改性聚酯按照以下方法制备：a）在抗氧剂和催化剂的作用下多元醇、烯烃二酸和多元酸反应，得到聚酯，所述烯烃二酸为丁烯二酸、戊烯二酸和十八碳烯二酸中的两种或三种；b）向所述聚酯中加入水性助溶剂，得到聚酯混合物；c）向所述聚酯混合物中加入第一单体、第二单体、第三单体和自由基引发剂，继续反应得到第一中间产物，所述第一单体为丙烯酸和甲基丙烯酸中的一种或两种，所述第二单体为丙烯酸酯和苯乙烯中的一种或多种，所述第三单体为丙烯酸羟基酯；d）向所述第一中间产物中加入中和剂，搅拌中和，得到改性聚酯。

　　该申请要解决的技术问题在于：如何提供一种用于中涂涂料的改性聚酯。

　　审查员对本申请进行检索，检索到对比文件1（CN101798373A）和常规技术手段评价了本申请权利要求的创造性。

　　审查意见如下，对比文件1公开的一种水性丙烯酸改性树脂，其制备方法首先以新戊二醇、1,4-丁二醇、乙二醇、三羟甲基丙烷、丙二醇、月桂酸、四氢苯酐、顺丁烯二酸酐、间苯二甲酸和己二酸为原料制备聚酯，然后以丙烯酸、甲基丙烯酸甲酯、丙烯酸辛酯、甲基丙烯酸羟乙酯、苯乙烯和甲基丙烯酸异丁酯为改性剂对所述聚酯进行改性，该改性聚酯虽然具有良好的漆膜丰满性、耐水解性、户外耐久性和附着力的改性聚酯，但由于其不具有良好的抗石击性能、抗冲击性能和韧性，不满足中涂涂料的要求，因此不能用于中涂涂料。对比文件1目的是提供一种VOC含量低、配漆性好、储存稳定性好、固含量高、耐老化性好和装饰性好的改性聚酯。与权利要求1相比，对比文件1并未公开如下区别技术特征：所述烯烃二酸为丁烯二酸、戊烯二酸和十八碳烯二酸中的两种或三种；除了丙烯酸、丙烯酸酯外，还采用了甲基丙烯酸酯和甲基丙烯酸羟基酯；未采用抗氧剂和催化剂；未加入水性助溶剂；未进行中和；改性聚酯并不是用于中涂涂料。审查员认为，二元酸对应的酸酐相对于二元酸在缩聚时具有更好的反应性，因此本技术领域的技术人员根据具体的聚合反应情况以及所需的聚合度等因素考虑选择烯烃二酸酐对应的烯烃二酸属于本技术领域的常规选择。审查员还认为，在对比文件1公开内容的基础上，本领域技术人员根据所需的机械物理性能通过常规选择就能得到烯烃二酸的选取范围。由此，该技术方案相对于对比文件1及本领域常规选择的结合不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备专利法22条3款规定的创造性。

　　1.2案件分析

　　在审查意见答复中，申请人详细阅读了对比文件1，其采用相当于烯烃二酸酐的四氢苯酐和顺丁烯二酸酐等的作用是为了后续丙烯酸酯接枝反应引入反应位点，但由于该酸酐具有很强的刚性结构，柔性很差，因而其并不能够提高得到的聚酯的抗石击性能、抗冲击性能和韧性。可知对比文件1中采用酸酐并不能提高聚酯的抗石击性能、抗冲击性能和韧性。而本发明是以丁烯二酸、戊烯二酸和十八碳烯二酸中的两种或三种的烯烃二酸为原料，其不仅能够在聚酯中引入不饱和双键，为后续丙烯酸酯的接枝反应提供反应位点，而且能够提高得到的聚酯的抗石击性能、抗冲击性能和韧性，使得到的聚酯被丙烯酸酯改性后可用于中涂涂料。可见，对比文件1中采用的烯烃二酸酐与本发明中采用的烯烃二酸的作用是相反的。再加上审查员所说，对于本领域技术人员而言，二元酸对应的酸酐相对于二元酸在缩聚时具有更好的反应性，以反应性能较差的二元酸代替相应的酸酐进行反应不仅会影响反应速率和反应效率，而且会影响得到的反应产物的性能，因此，在进行缩聚反应时，本领域技术人员一般会选择反应性能更好的酸酐进行反应，而不会选择反应性能较差的二元酸进行反应。笔者认为，对比文件1和本领域公知常识均明确给出了采用烯烃二酸酐比烯烃二酸的反应性能好，且烯烃二酸酐并不能提高聚酯的抗石击性能、抗冲击性能和韧性的技术启示。因此，在面对本申请要解决的技术问题：如何提供一种用于中涂涂料的改性聚酯时，对比文件1给出了相反的技术启示。

　　案件二：申请号（2012100488336）

　　2.1案件详情

　　本申请提供一种锂离子电池正极材料的制备方法，其特征在于，包括：将三氧化二锰溶于氢氧化锂水溶液中，再向其中加入三氧化二铝得到混合物，所述锂锰摩尔比为10：1~20：1；将所述混合物在130℃~170℃下进行水热反应36h~48h，生成LiMnxAl1-xO2，0.7≤x<1。

　　该申请要解决的技术问题在于：提供一种能够制备得到具有稳定的结构，充放电循环中电化学容量不易衰减的锂离子电池正极材料的制备方法。

　　审查员对本申请进行检索，检索到对比文件2（掺Cr层状的合成及电化学过程中的结构，曾跃武等，中国有色金属学报，第15卷专辑1，第42~46页，2005年）、对比文件3（Comparative study of Co, Cr and Al-doped LiMnO2 prepared by ion exchange， XIAN MING WU et al., Bull. Mater. Sci., 第31卷第2期，第109~113页）和对比文件5(CN102259931A)评价了本申请权利要求的创造性。

　　审查意见如下，审查员对本申请进行检索，检索到对比文件2，公开了一种锂离子电池正极材料的制备方法，将三氧化二锰、二氧化铬和氢氧化锂溶液，按照Mn3+（含Cr）与Li+摩尔比为1:10放入高压反应釜中，在200℃下反应2h，经成化、过滤、洗涤、烘干，得到产物LiMn0.95Cr0.05O2。与对比文件2相比，区别技术特征在于，1）本发明权利要求明确了原料溶液的混合顺序为将三氧化二锰溶于氢氧化锂水溶液中，再向其中加入三氧化二铝得到混合物，其水热反应温度在130~170℃下、时间为36~48h；2）本发明掺杂的是Al，而对比文件2中掺杂的是Cr。对于区别技术特征1），对比文件5公开了一种掺杂锰酸锂的制备方法，并具体公开了掺杂元素可以是铝，其中锰、铝前驱体与锂盐溶液混合后进行水热反应，反应温度为150~500℃（与本发明数值范围重叠），对比文件5中还采用了20h、30h的水热反应时间，可见其水热反应的时间在几十小时也是可以的。对于区别技术特征2），对比文件3公开了在LiMnO2中采用Co、Cr、Al掺杂，上述掺杂具有更高的放电容量和更好的循环性能，基于上述信息，本领域技术人员很容易选择铝替换铬来进行掺杂。其它现有技术中记载Co、Cr、Al掺杂的制备方法也是相同的，只是在具体的元素掺杂时更换相应的掺杂盐添加。因此，在对比文件2基础上，结合对比文件3、5和本领域的公知常识，该发明权利要求2不具有突出的实质性特点和显著的进步，因而不具备专利法22条3款规定的创造性。

　　2.2案件分析

　　在审查意见答复中，申请人对对比文件2进行了详细的分析，发现在其第43页正文第1段明确记载“如在层状LiMnO2中添加Al形成LiMn1-x AlxO2（0≤x≤0.05）。。。。。。通过掺杂虽然收到了一定的效果，但掺杂在增强循环稳定性的同时往往会伴随容量的下降”，由上述记载，本领域技术人员可以明确得到的启示是本领域技术人员在选择电池容量不衰减的技术问题的时候，是没有动机、也不会采用掺杂Al 的技术方案的，而本发明是将离子半径比Mn3+小的Al3+引入到层状LiMnO2中。因此，申请人认为对比文件2对于本发明权利要求具有相反的技术启示。

　　对此，审查员又检索到其它现有技术对比文件6（文献Effects of Al-doping on the stabilizaition of monoclinic LiMnO2, Zu-Fei Huang et al., Journal of Solid State Chemistry, 第179卷，第1602~1609页，2006年3月6日），对比文件6中已经明确公开了铝掺杂LiMnO2的作用机理及效果：将离子半径比Mn3+小的Al3+引入到层状LiMnO2中，结构稳定的AlO6八面体替代因Jahn-Teller畸变效应而扭曲的MnO6八面体层后降低了八面体层的扭曲应力，从而抑制Mn3+的Jahn-Teller效应；并且，引入Al3+后还能防止在电化学循环过程中，Mn3+向内层迁移，因此，能起到稳定层状LiMnO2结构的作用。且在对比文件3中已经给出了明显的教导：其将Cr、Al两者列为同等的掺杂进行研究比较，可见，两者之间的相互替换是并没有相反的教导的。对比文件5中公开了掺杂元素可以为Al，掺杂离子源为掺杂离子的氧化物(说明书第6段)，而铝掺杂提高容量和循环性能在对比文件6中已经给出了详尽的研究。对比文件5中还公开了采用掺杂离子的氧化物作为掺杂离子源与锰源混合溶于水中，再将该溶液与氢氧化锂水溶液混合，进行掺杂铝的锰酸锂的制备。可见，其它现有技术是存在相应的正面教导的。

　　对此，笔者认为，虽然对比文件2给出了：“在层状LiMnO2中添加Al形成LiMn1-xAlxO2，会在增强循环稳定性的同时往往会伴随容量的下降的相反技术信息”，但是该信息只能看作是“负面”或“否定”的信息，不能构成真正意义上的相反技术启示，因而，从本领域技术人员的角度出发，通过全面理解并整体把握对比文件2的技术内容，再结合其它现有技术（对比文件3、对比文件5和对比文件6）给出的正面技术信息的情况下，相反技术信息并不足以阻止本领域技术人员在对比文件2基础上得到本申请权利要求要保护的技术方案，也就是说现有技术的整体上给出了将Cr替换为Al的动机，本领域技术人员完全有动机对对比文件2进行改进。因此，对比文件2并没有对本申请权利要求的方案构成相反技术启示。

　　综上，对专利创造性进行判断时，对于对比文件是否存在相反技术启示，应当在个案中具体分析。不能简单的认为某一对比文件存在“相反的技术启示”的记载，就认为现有技术中不存在技术启示。在判断现有技术是否给出相反技术启示时，本领域技术人员应当全面了解现有技术公开的相关内容，并运用本领域技术人员的逻辑推理和有限实验能力进行判断。