文/北京集佳知识产权代理有限公司 宋天凯

　　创造性判断在专利申请、审查意见答复、复审以及无效等程序中均占据着重要的地位，而如何判断一项发明创造是否具备创造性也是代理师和审查人员永恒争论的话题。

　　如果发明创造与现有技术存在较大的差异，如发明构思不同、区别技术特征未被公开且不属于公知常识等，此时，创造性的评价相对简单，结论也相对明确。但如果发明创造的区别技术特征已经被现有技术所公开、或者区别技术特征被认定为公知常识（区别于最接近现有技术，本文中统称为被其他现有技术所公开）时，如何论证一项发明创造仍然具备创造性就存在较大的难度。

　　针对此，笔者将结合一些具体的案例来探析这种情形下的创造性判断方向。

　　1 判断区别技术特征在其他现有技术中的技术效果是否与在本发明创造中相一致

　　根据审查指南三步法规定，在判断是否显而易见时，除了要判断区别技术特征是否被其他现有技术所公开，还需要判断该区别技术特征在其他现有技术所起到的作用（即技术效果）与本发明创造中是否一致，并以此来判断是否存在技术启示。

　　但在实际操作中，该区别技术特征在其他现有技术中往往并非核心发明点，导致一些现有技术文件并未就该区别技术特征所要解决的技术问题、所能够产生的技术效果等进行明确说明，这就造成了只要其他现有技术存在该区别技术特征、即认为该区别技术特征存在与在本发明创造相同的技术效果、即存在技术启示的想当然的判断方式，进而直接给出认定本发明创造不具备创造性的错误结论。

图1

　　例如，在一种混合动力汽车的控制方法的发明创造中，如上图1所示，混合动力汽车包括TM电机、ISG电机、发动机以及传动轴，在正常行驶时，TM电机、ISG电机、发动机均可以作为动力源，以为传动轴提供动力，高压电池可以为TM电机和ISG电机供电；在升挡或者减速状态时，则由高压电池回收TM电机和ISG电机所产生的能量，以降低动力源的转速。然而，在升挡或者减速状态时，常出现高压电池自身充电功率受限的情况，高压电池无法较好地吸收TM电机和ISG电机所产生的电能，使得动力源的转速无法下降，就会造成升挡失败或者升挡时间过长、减速过程车辆出现抖动的情况。

　　对此，本发明创造给出一种方案，在高压电池供电功率受限、且存在升挡请求时，控制发动机停止喷油、由ISG电机为发动机供电、以反拖发动机、进而消耗ISG电机产生的电能，同时，控制TM电机降速至预设转速，然后由TM电机驱动所述车辆升挡。在这个过程中，高压电池仅需要吸收TM电机产生的电能，而非同时吸收两个电机的电能，TM电机可以产生较大的负扭矩，以使TM电机快速减速，进而保证换挡操作快速、顺利地进行。

　　在对该案件的审查过程中，审查人员找到了最接近现有技术（对比文件1），进而确定区别技术特征为：控制发动机停止喷油、由ISG电机为发动机供电，同时，由TM电机控制车辆升挡。针对该区别技术特征，审查人员又找到了其他现有技术（对比文件2），对比文件2公开了发动机停止喷油时、由电机驱使发动机运转的方案，至于单电机控制升挡则为现有技术中的常规选择，故而得出本发明创造不具备创造性的结论。

　　然而，经分析，对比文件2虽然公开了发动机停止喷油时、由电机驱使发动机运转的方案，但该方案实际是对发动机停止喷油时的状态控制，用于避免发动机熄火，与本发明创造存在着较大的区别，因此，对比文件2实际并不能够就对比文件1产生技术启示，本发明创造相比于对比文件1、对比文件2应当具备创造性。

　　2 判断区别技术特征与最接近现有技术是否能够结合

　　在区别技术特征已经为其他现有技术所公开，且区别技术特征在其他现有技术中的技术效果与本发明创造中相同，若根据三步法的一般原则，即可以认定所要求保护的发明创造相对于本领域技术人员而言属于显而易见的。但实际上，这种认定相对粗糙，其认定结果尚存在一定的争议。

　　2.1 区别技术特征和最接近现有技术的结合是否属于非A即B的破坏式结合

　　在现有技术中，从达到某一技术效果的技术目的出发，可以存在诸多的方案，有些方案可以相互补充、叠加，以更好地实现技术效果；但有些方案则无法同时存在，当采用了B方案后，就必须删除A方案，此时，尽管B方案已经被其他现有技术所公开，但B方案是否可以与采用了A方案的最接近现有技术相结合仍有待商榷。

图2

　　例如，如图2所示，在一种可变油量泵的发明创造中，包括转子和定子，转子的外周插接有若干滑动叶片，定子包括弧形部和杆部，杆部与温敏部件相接触。当泵腔内的油温发生变化时，温敏部件的长度可以发生变化，能够推动定子进行直线位移，进而带动相应滑动叶片插入转子不同深度，这样可以调整排量。

　　在对该案件的审查过程中，审查人员找到了最接近现有技术（对比文件3），如图3所示，其同样包括温敏部件21和定子8、转子6以及滑动叶片7。所不同的是，对比文件3中的定子为铰接设置，温敏部件通过推动定子转动来调节滑动叶片在转子中的插接深度，进而调整排量。审查人员认为直线位移和旋转位移是常规的位移形式，可以相互替换，并以此为由来否定本发明创造的创造性，后续争辩过程中，审查人员又检索到了定子可直线位移的其他现有技术，来进一步地否定本发明创造的创造性。

　　但是，对于定子而言，旋转位移和直线位移两种方式只能择一选择，如果采用了旋转位移，就必须放弃直线位移的方案。如此，如果要将区别技术特征结合到最接近现有技术中，则必然会破坏最接近现有技术本身的方案，在没有明显技术启示的前提下，本领域技术人员实际并不容易想到这种结合方式。因此，本发明创造相比于对比文件3和其他现有技术的结合具备创造性。

　　2.2 区别技术特征和最接近现有技术是否存在相反的结合启示

　　“相反的结合启示”主要是针对实际要解决的技术问题，通常来说，是指最接近现有技术有明确的或者隐含对区别技术特征所记载的方案持否定态度的描述，以促使本领域技术人员在看到最接近现有技术时没有动机将区别技术特征结合到最接近现有技术中。

　　例如，在一种铁路货车端墙的发明创造中，该端墙包括若干分板，各分板均包括相间隔的内板部和外板部，相邻两分板的内板部彼此焊接、相邻两分板的外板部彼此焊接，以构成双面焊接的端墙，进而可以提高整体的承载能力，能够避免焊缝处的应力集中而导致的连接弱环的存在。

　　在对该案件的审查过程中，审查人员找到了最接近现有技术（对比文件4），其是一种列车端墙，包括若干分板，各分板也包括内板部和外板部，但相邻两分板的内板部彼此插接、相邻两分板的外板部彼此插接。审查人员认为焊接和插接均是常规的连接方式，以焊接来代替插接为本领域技术人员所容易想到，故而不具备创造性。

图3

　　然而，经仔细阅读发现，最接近现有技术的背景技术部分明确指出传统列车端墙采用多块分板进行焊接连接、导致焊接工作量大的问题。

　　如此，最接近现有技术给予本领域技术人员的教导实际是如何减少焊接操作，这显然是与上述区别技术特征相违背的，二者之间存在相反的结合启示。而且，最接近现有技术所涉及的列车端墙为客运列车端墙，其本身对于承载性能的要求较低，其对于区别技术特征的方案也不存在技术需求。因此，区别技术特征与对比文件4实际并不能够结合，本发明创造相比于对比文件4和其他现有技术的结合具备创造性。

　　2.3 最接近现有技术对于区别技术特征是否存在技术需求

　　结合前述2.1、2.2的内容，如果区别技术特征和最接近现有技术的结合不属于破坏式的结合、也不存在相反的技术启示，即区别技术特征与最接近现有技术之间不存在结合障碍，此时，似乎区别技术特征和最接近现有技术可以直接结合，但实际却并不一定。

　　仍如上述铁路货车端墙的案例，作为最接近现有技术的列车端墙非承载墙体，最接近现有技术对于提高强度、提高承载性能也没有技术需求，在这种情况下，即便是不存在结合障碍，区别技术特征与最接近现有技术之间也不存在结合启示，本领域技术人员在看到最接近现有技术的方案时并不容易想到上述区别技术特征。

　　综上可知，在发明创造的区别技术特征已经被其他现有技术所公开时，并不意味着本发明创造一定不具备创造性，在具体实践中，还可以从上述的多个方向去综合判断发明创造的创造性，以使得创造性的判断更为客观、更为准确。