文/集佳知识产权代理有限公司 王宝筠

　　摘要：

　　伴随着商业竞争的加剧，专利侵权诉讼也呈现出高发趋势。很多方法专利侵权案件中，被告的行为是否构成对专利方法的“使用”往往成为案件的争议点所在。本文针对方法专利侵权中的“使用”，首先结合相关案例介绍当前对于“使用”的通常理解，并指出此种理解的问题所在；其次，从语言学的角度，阐述“使用”不应被局限为仅是“执行”；最后，结合专利权的法律属性以及民法的权利理论，论述将“方法复制、应用于硬件产品”上也属于“使用其专利方法”的一种具体形态。

　　一、对方法专利侵权中“使用”的传统理解及适用

　　1、对“使用”的传统理解

　　《中华人民共和国专利法(2008修正)》（后文简称《专利法》）第十一条规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

　　本文所讨论的是该条规定中的“使用其专利方法”。就这一内容而言，传统的理解是：“使用其专利方法”就是执行专利方法中的各个步骤，对应的，“使用其专利方法”中的“使用”即是“执行”。

　　上述理解在理论上被多次提及。例如，有观点认为：方法专利的标的是一个动态的过程，只有该动态过程被具体执行时，侵权行为方能显现【1】；还有观点认为：使用专利方法中的作业方法是指执行了该方法中一系列操作步骤的行为过程【2】。这些观点都不约而同的将“使用专利方法”中的“使用”解读为“执行”。

　　上述理解不仅体现为理论观点，在方法专利侵权的司法实践中更有普遍的体现。

　　2、“使用”的传统理解在司法实践中的体现

　　（1）西电捷通诉索尼专利侵权案

　　西安西电捷通公司拥有一名称为“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”的方法专利（简称“涉案专利”），该专利涉及WAPI技术标准，其所保护的方法由移动终端、无线接入点以及认证服务器分别执行相应的操作及交互，用以决定是否允许终端接入局域网【3】。被告索尼公司为手机制造商，其生产的手机中集成有WAPI功能，用户利用该手机所提供的功能，通过执行所述专利方法能够完成无线局域网的接入。

　　对于涉案专利而言，其所保护的方法直观对应的场景是手机用户使用手机接入无线局域网这一执行场景。但该执行场景中的执行动作是由手机用户即购买手机的消费者所完成的，手机制造商并未在该执行场景中执行相应操作。显然，基于“使用”就是“执行”的认识，在上述执行场景中，被告索尼公司并未实施“执行”动作，并不构成专利侵权。

　　原告显然意识到了上述问题，因此并未以消费者使用手机为目标侵权场景，而是转而以制造手机过程中对手机中WAPI功能的测试环节为目标侵权场景，认为被告在制造手机的测试环节中“执行”了涉案专利的步骤，构成侵权。具体的，原告认为被告索尼公司在被控侵权产品的设计研发、生产制造、出厂检测等过程中均需验证手机WAPI功能是否正常，从而单独实施了直接侵权行为。北京知识产权法院支持了原告的请求，基于相关证据推定被告在涉案手机的生产制造、出厂检测等过程中进行了WAPI功能测试，构成专利侵权。

　　在该案中，不论是原告特别选择手机测试环节作为目标侵权场景，还是北京知识产权法院推定被告进行了WAPI功能测试进而认定被告构成专利侵权，都体现了在方法专利侵权判定中将“使用其专利方法”认定为“执行其专利方法”这一认识。正是基于这一认识，才使得在侵权判定的过程中不得已将产品测试场景作为目标侵权场景。这种不得已的办法或者可以称为一种曲线救国的专利侵权判定方式。

　　所谓曲线救国的专利侵权判定方式，一方面是指专利侵权判定中所确定的目标侵权场景和专利所直观体现的场景并不一致。对于专利方法尤其是其中的作业方法而言，其直观呈现的场景是方法的实际应用者（通常是普通用户）执行方法中的各个步骤从而实际实现相应功能这一执行场景，而非产品的制造者对产品中所运行的方法加以测试这样的测试场景。在专利侵权判定中，选择和专利方法直观对应的执行场景相区别的测试场景作为目标侵权场景，实际上是在专利方法直观对应的执行场景无法在专利侵权判定中发挥作用的情况下，脱离开专利方法直观体现的场景所采取的一种曲线救国的侵权比对方式。

　　所谓曲线救国的侵权判定方式另一方面是指在侵权判定中所确定的侵权行为并非被告的主体行为。对于产品制造商而言，将作为作业方法的专利方法装载于硬件装置中，才是制造商在硬件制造中完成的主体行为。而对于产品的测试环节，非但本质上不属于“制造”，甚至在有些产品的制造中完全可以没有这个环节，因此并不属于制造商的根本行为。以脱离开制造商根本行为的产品测试场景作为目标侵权场景，完全是由于侵权判定的需要，是一种对于专利权人而言的曲线救济方式。

　　这种曲线救国的专利侵权判定方式并非个案，在其他方法专利侵权案件中也有所体现。

　　（2）格力诉美的专利侵权案

　　原告珠海格力电器股份有限公司拥有一名称为“控制空调器按照自定义曲线运行的方法”的方法专利（简称“涉案专利”）的专利权。该方法专利所保护的执行操作涉及用户以及遥控器的执行动作，通过该方法，能够实现基于用户在遥控器上的设定，通过遥控器控制空调器在睡眠时段内依据用户的设定进行工作。

　　原告主张：“被告美的公司所生产的梦静星空调产品在“舒睡模式3”运行方式下的技术特征完全覆盖了其涉案专利方法权利要求2所记载的技术特征。”

　　被告美的公司则辩称：“涉案专利是空调器的使用方法，空调器的用户才会使用到涉案专利，美的公司仅仅是空调器的制造者，并非空调器的使用者，因此，并不会‘执行’涉案专利的相应步骤。”

　　广东高院认为：“舒睡模式3是一种控制空调器按照自定义曲线运行的方法，美的公司制造的空调器要实现这一功能，就要通过相应的设置、调配步骤，使空调器具有实现按照自定义曲线运行的条件，从而无可避免的使用到控制空调器按照自定义曲线运行的方法，因此美的公司是使用者。”

　　通过该案可以发现，被告美的公司同样依据“使用方法”即是“执行方法”这一认识，辩称涉案专利方法的执行者是用户，而非作为产品制造者的自己。广东高院同样将目光投向空调器制造过程中处于辅助地位的“设置、调配”过程（该过程与上一案例中的“测试过程”本质相同，后文统称为“测试过程”），判定被告在此过程中无可避免的要使用涉案专利的方法，即在此过程中要执行涉案专利方法中的步骤。上述观点均是将专利方法侵权中的“使用”理解为即是“执行”的具体体现。

　　（3）“曲线救国”的专利侵权判定方式的弊端

　　上述“曲线救国”的专利侵权判定方式，虽然从实践层面保护了专利权人的合法权益，但存在明显弊端。

　　首先，上述曲线救国的专利侵权判定方式中，为了确定设备的制造商同样构成方法专利侵权，各方无一例外的都将目光聚集在制造商对设备的测试过程。而对于生产环节而言，测试过程是否必须本就具有不确定性，不排除一些制造商完全无需进行测试的情况，而此时，此种曲线救国的侵权判定方式就会变得无能为力，从而导致这种侵权判定方式的适用范围严重受限。

　　其次，此种曲线救国的专利侵权判定方式，主要出发点在于从制造商对产品的测试过程入手确定侵权成立，而对产品测试过程的取证具有相当的难度。从上述两个案件中都可以发现，原告都没有获得被告执行测试过程的确切证据，原告以及法院均是以“推定”或“不可避免”的方式间接得出被告执行了测试过程。基于“推定”所得出的结论无疑是稳定性不强的。

　　最后，在曲线救国的专利侵权判定方式中，目标侵权场景是产品的测试场景，而不是专利方法所直接对应的用户执行操作这一执行场景。专利方法所直接对应的执行场景在侵权判定中无法发挥作用，那么，撰写以执行场景为内容的专利方法意义何在？进而，既然在专利方法的侵权判定中，需要或者仅能以测试场景作为目标侵权场景，那么，是否专利方法本就应体现测试场景下的测试过程，而无需或不应体现方法的执行过程了呢？这些问题的存在会对专利方法的现有撰写方式构成实质性的质疑。

　　总之，在将方法专利侵权判定中的“使用”解读为即是“执行”的情况下，司法实践表明相当数量的方法专利侵权案件需要采用上述曲线救国的专利侵权判定方式来确定产品制造商构成专利侵权。但曲线救国的专利侵权判定方式所具有的上述诸多变数或不足，都会对侵权结论的得出造成不利影响。

　　同时，作为将专利方法直接应用到产品中的产品制造商，其不但是最直接、最大的获利者，更是构成对专利权人合法权益侵害的源头所在，理应对其行为予以法律上的制裁。在以专利方法直观对应的场景无法确定制造商构成侵权、而采用曲线救国的专利侵权判定方式又存在诸多变数的情况下，此种理应存在的制裁却很大可能无法实现，这会造成方法专利权人的合法权益难以得到有效的保护。

　　那么，问题到底出现在哪里呢？笔者认为，这一问题出现的根源在于对方法专利侵权中“使用”的局限性理解上，正是因为将“使用其专利方法”中的“使用”局限性的解读为仅是“执行”这一下位概念，才导致了上述问题的出现。

　　二、对方法专利侵权中的“使用”应做上位解读

　　（一）“使用”的词典解释

　　辨析方法专利侵权中有关“使用”的含义，首先可以借助辞典来进行。《现代汉语词典》对于“使用”的解释为：“使人员、器物、资金等为某种目的服务”【4】。从上述解释可见，对于“使用”而言，其控制的对象为“人或器物”，而“使用”在动作层面的含义则是一种“服务”。对于“服务”的具体体现形式，辞典中的解释并未加以限定。也就是说，“使用”在辞典中被解释为“服务”这一上位概念，通过各种形式所实现的“服务”均在“使用”的含义范畴之内。而传统理解中对方法专利侵权中的“使用”的解读，则是将“使用”所对应的“服务”这一上位概念限缩性的解读为了下位的“执行”，遗漏了“服务”所涵盖的其他含义。

　　（二）结合“使用”所属的专业环境对其含义进行语义解读

　　当然，会有观点认为：对“使用”一词的具体解读应当结合其所处的上下文环境来进行。该观点认为，在方法专利侵权中，“使用”出现于“使用其专利方法”中，因此，对于“使用”的理解应当是针对“使用专利方法”这一整体而言的。当“使用”的宾语为“方法”时，由于对方法的使用只能是“执行”，别无其他方式，因此“使用”的含义就仅能是下位的“执行”了。

　　结论是否的确如此呢？笔者认为并不尽然。

　　的确，对于某一词汇的理解确实应当结合该词汇所处的上下文环境来进行，但词汇所属的专业环境同样是理解该词汇时不应忽略的内容。本文所讨论的“使用其专利方法”对应专利权保护这一专业环境，更为具体的，是体现专利权排他力的法律环境。

　　专利权作为知识产权的一种，同样具备知识产权的一般效力——排他力【5】。知识产权排他力包括权利行使的排他性，具体是指权利人得以排除他人非法享有或使用其知识产品的效果力【6】。知识产权的排他力所指向的标的是知识产品，也就是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品【7】。知识产品在专利权中的体现是专利权人的发明创造，只不过，该发明创造的内容是可以客观实现的技术方案。

　　在将知识产权的排他力定义落实于专利权上时，专利权的排他力是一种专利权人得以排他的对其发明创造这一知识产品进行享有和使用的效力；进一步的，在将排他力落实到方法专利权中时，方法专利的排他力则是指专利权人得以排他的对其以专利方法为内容的发明创造这一知识产品进行享有和使用的效力。

　　《专利法》第十一条中的“不得使用其专利方法”即为方法专利权的排他力体现，在此法律专业背景下，“不得使用其专利方法”严格来讲应为“不得使用其以专利方法为内容的知识产品”方为准确的表述。对于这一内容进行语法分析可以发现，“方法”在其中仅仅是作为“知识产品”的定语而已，并非是“使用”的宾语；而“使用”的宾语是“知识产品”。在“使用”和“知识产品”而非“方法”构成动宾关系时，对于针对知识产品的“使用”，或者说，对于人们所创造的精神产品的“使用”，显然就不再仅仅局限于是“执行”这一下位含义了，而此时将“使用”解读为上位的“服务”显然是可以成立的。

　　（三）结合相关司法解释对方法侵权中“使用”的解读

　　即使在之前的论述中进行了大篇幅的分析，相信仍有观点会认为方法专利排他性规定中的“使用”属于一下位概念。退一步讲，即使该“使用”为一下位概念，该下位概念所对应的也并非仅是“执行”这一唯一含义，而是还能包括其他行为方式。这从针对《专利法》第十一条的相关司法解释中能够寻找得到答案。

　　《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（后文简称“司法解释”）第十二条第一款规定，将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为。

　　根据该司法解释，以专利产品作为零部件来制造另一产品的制造行为同样被视作使用行为，在该制造行为中，作为零部件的专利产品显然并未被实际运行来发挥功能。而《专利法》第十一条所规定的“不得使用其专利产品”通常又被理解为运行专利产品使其发挥功能，此处的“运行”和“执行”相类似。显然，该司法解释针对“使用其专利产品”，将其中“使用”的含义进行了扩充性的解释，使得该“使用”除了具备类似于“执行”的“运行”这一含义外，还包括将专利产品作为零部件在其他制造过程加以“应用”的行为。

　　由此可见，即使对于产品专利的排他力规定而言，其中所采用的“使用”这一下位表述也并非仅仅指向“运行”这一唯一含义；类似的，即使将方法专利的排他性规定中的“使用”视作下位概念，和产品专利的排他力规定类似，该“使用”的含义也不应被仅仅理解为唯一指向“执行”，而是也应包括上述司法解释中对“使用”所扩充出的“应用”这一含义。

　　三、结合专利权的法律属性对“使用”含义的解读

　　（一）方法专利侵权中的“不得使用”是专利权作为垄断性经营权的具体体现

　　专利权属于知识产权的一种，而依据民法中对财产的分类，知识产权属于财产分类中的无形财产。为了更加直观的体现不同财产的本质区别，有学者将财产中的无形财产称为权利型财产，并结合权利型财产间的微妙差别将其划分为既定财产和准财产。所谓既定财产以债券为代表，其特点在于其获利是预定且确定的；而准财产以知识产权为代表，其特点在于这种财产是一种对预期获利能力的等待，财产的获得并不具有确定性，而是需要借助一系列博取利润的经营活动来实现【8】。

　　鉴于经营活动是知识产权从获利能力转换成真正的财产的必要手段，因此，知识产权是一种以知识产品为基础的垄断性经营权。作为知识产权的一种，专利权的权利属性自然也是这样的垄断性经营权。《专利法》第十一条所体现的对专利的排他力规定，其实就是专利权人所拥有的垄断性经营权的明确体现。

　　对于“经营权”而言，显然“经营”的手段各式各样。对于专利方法这一知识产品而言，对其的“经营”显然不会局限于“执行”专利方法这一唯一手段。甚至，从专利权人的角度出发，其对于专利方法尤其是作业方法这一知识产品而言，最为直接的经营方式是将该方法复制或应用于相应的硬件产品中供使用者使用，从而借助于提高产品功能的方式来获取利润。专利权人尽管没有自己“执行”该方法，但是通过将该方法复制、应用于硬件产品中，同样实现了基于专利方法来博取利润。由此，当以垄断性经营权为视角来理解方法专利侵权中的“使用”时，“使用”作为经营权的具体实现不但包括“执行”，还应包括“复制或应用”。由此，专利权作为垄断性经营权的属性决定了“不得使用专利方法”中的“使用”是一个对应于“经营”的上位的“使用”，而非仅仅是“执行”。

　　（二）方法专利侵权中的“不得使用”是专利权作为支配权的排他性体现

　　一般认为，民事财产权包括物权、债权和知识产权，从权利发挥的作用不同，债权被视为请求权，而物权和知识产权在一般意义上被视为支配权【9】。支配权者，直接对于权利之标的，得为法律所许范围内之行为的权利也。支配权概有排他性，即使他人不得为同一行为也【10】。

　　《专利法》第十一条所规定的内容，即是专利权作为支配权的排他性的具体体现。基于支配权的上述经典定义，专利权的排他性亦是指的他人不得为法律所许范围内之行为，而这个“法律所许范围内之行为”对应于专利权人对于其权利之标的，得为法律所许范围内之行为。那么，专利权人得为法律所许范围内之行为到底是什么呢？遗憾的是，《专利法》针对这一问题并没有直接给出答案。某种意义上说，对比支配权的经典定义，《专利法》对于支配权排他性的定义中，绕开了对作为排他性的基础的支配权的定义，而是直接对排他力加以规定。但在理解该排他力在法律上的具体内容时，我们仍不妨从排他力的基础，即支配权出发，来对其进行理解。

　　我们姑且假设《专利法》第十一条中“不得使用其专利方法”仅指不得执行专利方法，那么，所谓的“执行其专利方法”就是上述经典定义中的“同一行为”。结合上述经典定义可知，“同一行为”即是对于权利人而言的“法律所许范围内之行为”。那么，在上述假设成立的情况下，对于专利权人而言，其针对方法专利在法律所许范围内的使用行为也仅仅是执行该方法，而并不包括针对该方法的其他行为。

　　而即使“法律所许范围内之行为”在《专利法》中并不明确，我们结合常识也能发现，专利权人针对其专利方法，尤其是作业方法，当然可以将其复制、应用于相应的硬件产品上来加以使用，这甚至无需“法律所许”，是专利权人对于其方法专利的一种天然的、不言自明的权利。难以想见，作为研发了相应方法的专利权人，对于其专利方法却只具有“执行”的支配力，而没有将其在硬件上加以复制、应用的支配力。

　　由此可见，如果将“不得使用其专利方法”中的“使用”仅仅局限于“执行”，结合民法中对于支配权的经典定义则会产生一悖论，即，专利权人将方法复制、应用到产品上的行为并非属于法律所许范围内对于专利方法的使用行为，而这显然是一个有悖常识和公平的结论。因此，“不得使用其专利方法”中的“使用”不应被仅仅理解为“执行”，而应属于一上位概念，将专利方法复制、应用于产品上是归属于该上位概念的下位实现形式。

　　四、基于民法中的权利理论解读方法专利侵权中的“使用”

　　（一）结合专利权的权利本质之一对“不得使用其专利方法”的解读

　　1、专利权的权利本质之一是一种专利权人与他人之间的关系

　　专利权属于知识产权的一种，知识产权、物权以及债权均属于民法体系中的财产权，具有财产权的共同属性。有关财产权的本质属性，即使不赞成马克思主义理论的西方法学家，也有相当一部分赞同并转述着马克思主义理论中的这样一个观点：“财产”不过是指人与人之间的一种关系【11】。例如，德莱豪斯在《知识产权哲学》一书的开始指出：“把财产看作物，而不看作人与人的某种关系，即使不是完全错误的，也至少是毫无意义的”【12】。康德亦指出：不存在直接对物的权利，而只存在着属于某人并使之对抗一切他人的权利。【13】我国学者李永军也认为：“如果不允许所有的其他人这样做，而只允许某人实施这种特定的行为，则这是一种权利。”【14】由此可见，尽管财产一般会首先表现为某种“物”【15】，但财产权的权利本质是一种人与人间的关系。作为财产权的一种，专利权的本质也是一种人与人间的关系。具体而言，专利权是一种针对发明创造这一智力成果而言，在专利权人和除其之外的“他人”之间的利益关系。对专利权的法律规范的含义解读应从上述专利权的本质出发来进行。

　　2、从“专利权人与他人的关系”来解读“不得使用其专利方法”

　　《专利法》第十一条中所规定的“不得使用其专利方法”，是对方法专利权的具体法律规定。该规定中所涉及的主体是除了专利权以之外的“他人”，但应注意的是，方法专利权的权利主体当然应当是专利权人本人，在对方法专利权的权利内容加以界定时本应针对专利权人本人来进行。只不过，专利权作为一种诉讼中的财产，是以排他性来体现专利权人的支配权，因此，《专利法》第十一条中采用了相应的否定性表述来描述上述排他性。

　　尽管采用了否定性的表达，但结合专利权的本质可以发现，专利权所规定的其实是一种专利权人与“他人”之间的关系，这种关系具体体现为针对技术方案这一权利对象，专利权人可以实施而“他人”不能实施相应行为。从专利权归属于专利权人出发，并依据专利权是专利权人与他人间的关系这一本质，可以分析发现《专利法》第十一条用于规定专利权的否定性表达，本质上对应的是专利权人和他人之间的一种关系，这种关系是针对专利所保护的技术方案而言，仅能由专利权人实施从而对抗其他人实施的一种相互关系。

　　由此，我们可以将《专利法》第十一条中“不得使用其专利方法”理解为是专利权人借助其专利方法对抗他人的一种人与人间的对抗关系。而落实到具体应用环境下，对于某一产品的作业方法，或者以软件实现的控制方法、处理方法而言，专利权人借助专利方法对抗他人的直接方式是将其专利方法复制、应用于相应的硬件产品中，使得该硬件产品具备独特的功能，从而对抗不具有该功能的产品，进而实现对“他人”的对抗。甚至，对于作业方法而言，专利权人的预期是鼓励该产品的普通用户通过执行专利方法来使用该产品的功能，而不是与普通用户之间形成对抗关系。因此，从专利权是专利权人和他人之间的对抗关系出发，专利权人对于方法的使用本就不限于“执行”，甚至还有可能并非是“执行”，将专利法中所规定的“不得使用其专利方法”中的“使用”解读为仅仅是“执行”有失偏颇。

　　（二）结合专利权的权利本质之二对“不得使用其专利方法”的解读

　　1、专利权的权利本质之二是“利益”而非“物”

　　专利权是财产权的一种。财产权中的“物”，作为权利体系中的权利对象，仅是权利所指向的直观的、具体的外在对象，而法律和权利所真正关心和保护的并不是这些对象，而是体现在这些对象上的某种利益。由此，对于法律规范而言，其本质在于调整人与人之间（就物、信息等各种载体上所承载）的利益关系，在法律上，作为各种人身利益和财产利益的载体的物、信息等只具有工具价值，依附于这些不同载体之上的利益才具有根本意义【16】。由此可见，对于财产权而言，其本质保护的是一种载体上承载的利益，而对于专利权而言同样如此，只不过此种利益是以发明创造这一智力成果为载体所承载的利益。

　　在对《专利法》中有关专利权的法律规范进行理解时，我们也应寻本溯源，结合专利权的“利益”本质，以“利益”的视角来理解专利权相关法律规范的内容；反之，将技术方案这一仅作为专利权载体的内容解读为专利权本身，忽视专利权的利益本质，则是一种舍本逐末的解读方法，会造成对一些具体表达的不当解读。

　　2、结合专利权的“利益”本质对“不得使用其专利方法”的解读

　　基于之前的论述，专利权所保护的是专利权人所拥有的承载于发明创造之上的利益。从利益分配的角度，《专利法》第十一条是对基于发明创造所承载的利益的分配，该条规定具体通过禁止他人实施能够基于发明创造获利的行为，将基于发明创造的获利赋予专利权人。因此，某种意义上来说，《专利法》第十一条中所规定的各种排他性行为，均是指能够通过该行为实现发明创造所承载的利益的行为。对于这些行为的禁止，实际上就是将这些行为所对应的获利单独赋予专利权人。而对于方法尤其是作业方法而言，将方法复制、应用于硬件产品上是基于该方法获利的主要手段，从利益分配的角度来说，这样的主要获利手段应仅赋予专利权人实施且禁止他人实施，因此，《专利法》第十一条中所规定的“不得使用其专利方法”这一排他性内容中，本应包括上述主要获利手段，即，将方法复制、应用于硬件产品上的行为。由此，“不得使用其专利方法”中的“使用”不应局限于“执行”，还应包括针对专利方法更为直接的获利行为，即“复制”或“应用”行为。

　　相反，对于将“使用专利方法”仅理解为“执行专利方法”，则是过于关注权利中的“物”，即方法专利权的权利对象——专利方法，将专利方法这一本应只作为利益载体的权利对象认为是权利本身，进而以方法这一载体的动作表现形式来解读利益的实现方式。应该认识到的是，方法这一载体的动作表现形式，只是专利权权利载体的内容而已，在专利方法这一权利载体上所产生的利益才是方法专利权的本质。在理解“使用专利方法”这一体现专利权的内容时，不应以专利权权利载体的内容来替代专利权本身，反而将承载于权利载体上的利益排除在专利权的范畴之外，而对于专利方法而言，将专利方法复制、应用于硬件产品上是上述承载于权利载体上的利益的重要实现方式，在对专利权的具体内容加以理解时，此种重要实现方式不应被忽略。

　　因此，从专利权是“利益”这一本质出发，《专利法》第十一条中的“使用”也不应局限于“执行”，而是也应包括“复制或应用”这样的能够基于发明创造实现获利的行为。

　　五、结语

　　对于《专利法》第十一条中“不得使用其专利方法”中的“使用”，尽管司法实践中有基于“使用”即是“执行”这一观点确定侵权成立的成功判例，但仍应注意到的是，此种侵权判定方式仅是一种曲线救国的侵权判定方式，存在诸多不足之处。结合语言学的相关解释和知识，并配合“使用”这一表述所处的法律环境，上述表述中的“使用”应为一对应“服务”的上位概念，而非仅仅为“执行”。而基于专利权对应的法律属性，以及民法中涉及专利权的相应权利理论，对“不得使用其专利方法”中的“使用”进行分析，则同样能够得出其中的“执行”不仅限于“执行”，而是也包括“复制或应用”这一结论。

　　注释：

　　【1】 贾敬东、宋献涛、王美石：《浅析专利法意义上的使用行为》，载《中国发明与专利》2014年第11期，第68页。

　　【2】曲桂芳：《论作业方法专利的使用者》，载《中国发明与专利》2014年第5期，第96页。

　　【3】王宝筠、李少军：《专利间接侵权的理论分析及现实解决方案》，载《河北法学》2017年第10期，第197页。

　　【4】《现代汉语词典（第7版）》，北京，商务印书馆，第1190页。

　　【5】关永红：《知识产权排他效力论》，载《知识产权》2011年第7期，第19页。

　　【6】关永红：《知识产权排他效力论》，载《知识产权》2011年第7期，第20页。

　　【7】吴汉东：《无形财产制度研究》，北京，法律出版社2005年版，第60页。

　　【8龙文懋：《知识产权权利客体析疑》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》，2005年第5期，第182-186页。】

　　【9】王宏军：《论作为排他权与支配权的知识产权》，载《知识产权》2007年第5期，第9页。

　　【10】史尚宽：《民法总论》，北京，中国政法大学出版社2000年版，第25页。

　　【11】郑成思：《知识产权、财产权与物权》，载《知识产权》1997年第5期，第16页。

　　【12】郑成思：《知识产权、财产权与物权》，载《知识产权》1997年第5期，第16页。

　　【13】[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，北京，商务印书馆1991年版，第74-75页。

　　【14】李永军：《民法总则民事权利章评述》，载《法学家》2016年第5期。

　　【15】郑成思：《知识产权、财产权与物权》，载《知识产权》1997年第5期，第16页。

　　【16】刘德良：《民法学上权利客体与权利对象的区分及其意义》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》，2014年第9期，第6-9页。