文/集佳知识产权代理有限公司　李晴

　　商标的显著性是其赖以发挥识别功能的基本要素，一个标志若是缺乏显著性就难以成为商标，更不会通过商标局的审查。关于商标显著性的一个最普通生动的例子就是将“苹果”注册在“苹果”等水果商品上不具有显著性，但当其注册在“手机、电脑”等商品上时就具有了显著性。通过这个例子，我们可以看出在判断商标显著性时需要考虑“商标”和“商品”这两者之间的关系。

　　根据《商标法》第十一条的规定：这样的商标是不能注册的：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。据此，我们可以很清晰的看出在考量商标显著性问题时法条所关注的两个元素：商标和商品。但是在商标申请的实践中，仅仅考虑这两个元素还是不够的，要想对这一问题作出更全面的衡量，就需要引入第三个元素——消费者。

　　因此，当一个商标因上述原因被驳回时，我们应当按照“商标→商品、商品→消费者、消费者→商标”这一思路去思考该商标是否真正缺乏显著特征。具体来说，“商标→商品”就是要考虑申请商标是否直接描述了商品的相关特点，“商品→消费者”就是要考虑申请商标指定使用的商品对应的消费群体是哪些，“消费者→商标”就是要考虑特定的消费群体对该商标天然属性的认知是否达到了会使其丧失显著性的程度。

　　下面就运用上述思路对一个具体的案例做一下分析：

　　某公司在第29类的“肉，鱼(非活的)，死家禽，猎物(非活)，肉汤，腌水果，炖熟的水果，干水果，干蔬菜，腌制蔬菜，熟蔬菜，果冻，果酱，水果蜜饯，蛋，牛奶，牛奶制品，食用油，食用油脂，肉罐头，水果色拉，精制坚果仁，干食用菌，食用蛋白”商品上申请注册了“TAPAS”商标，商标局以“该商标可译为西班牙餐馆的餐前小吃，用于本商品直接表示了商品的风味及特点”为由予以驳回。

　　首先，该商标是否直接表示了商品的风味及特点。“TAPAS”在英文中确实具有“西班牙餐馆的餐前小吃”的含义，但是该含义在西班牙文化中并非是一种泛称，而是有其特定的指代对象，即特指一种在面包上盛放食物的下酒菜，这种小吃因分量比较小而常常被当做是饭前开胃的小菜，或者两顿正餐之间的点心。通常包括炸土豆、炸鸡翅、蓝乳酪汁烤牛柳、蒜蓉橄榄油煎圆菇、白葡萄酒酿西班牙香肠等。由此可知，“TAPAS”并非是天然的或简单加工的食物，而是一种经过特别烹制的通过餐馆供应的西班牙菜品。相比较之下，申请复审商标使用的商品均是通过超市和食材批发市场出售的天然或简单加工型食物，二者差异很大。申请复审商标既没有使用在餐馆类服务上也没有使用在类似于“西班牙餐馆的餐前小吃”这样的商品上，因此，“TAPAS”商标用于本商品根本没有表示出商品的风味及特点。

　　其次，该商品面对的消费者有哪些。在本案中，消费对象就是中国的普通消费者。

　　再次，特定群体对该商标天然属性的认知是否达到了会使其丧失显著性的程度。对于没有去过或接触过西班牙文化的大多数中国消费者而言，这种西班牙国内的小吃名称是很难知晓的，更不会将申请复审商标所使用的这些司空见惯的家常食物看做是“西班牙餐馆的餐前小吃”。此外，“TAPAS”本身的知名度并不高，在中国算是一个冷僻词汇，而且它已经被用于家居、手机操作系统等商品之上，并具有了一定的知名度，因此该商标的原始含义已经受到了很大的淡化，不会造成相关消费者的混淆误认。

　　在上述分析的基础上，商标申请人如能再提供一些实际的使用证据，以证明稳定的市场秩序已经初步形成，则该商标完全可以通过驳回复审获得注册，事实上，本案提到的申请复审商标已经被予以初审公告。

　　因此，在申请商标注册时，即使商标局因商标与商品之间的关系而驳回了注册申请，在很多情况下，运用“商标、商品、消费者”的三维视角进行分析仍有可能使该商标“重获新生”，同时也能更全面的了解该商标显著性的问题。