文/北京市集佳律师事务所 银静

　　我国《商标法》第二十二条第一款规定：“商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请。”《商标法实施条例》第十三条规定：“申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类表填报。”前述规定中的“分类表”是指国家知识产权局公布并定期更新的《类似商品和服务分类表》，其中共包含45个类别，第1-34类为商品类别，第35-45类为服务类别。在服务类别中，有一个被称为“万能”的服务类别——即第35类。

　　1、关于分类表中的规定

　　根据分类表的规定，第35类主要包括涉及商业或工业企业的业务管理、运营、组织和行政管理的服务，以及广告、市场营销和促销服务。按分类要求，商品销售不视为服务。

　　按照上述内容来看，似乎都是生产企业的必不可少的业务内容。但是，关于什么情况下的商标使用属于35类的服务商标的使用，似乎概念并不清晰。

　　2、关于撤销案例中的解释

　　◎商评字[2023]第0000055789号

　　◎商评字[2023]第0000026863号

　　◎商评字[2023]第0000019813号

　　参照上述案例，能够谈得上35类服务上注册商标的使用的，基本均不是一般生产企业的相关业务，其注册主体和使用主体为购物中心、广告公司。

　　3、关于实际侵权案例中的判决

　　【原告】：东方祥麟菜果基地有限公司

　　其注册了第31类的“百果园”商标，核准使用于31类未加工木材；未加工可可豆；自然花；鲜水果；新鲜蔬菜；甘蔗；鲜食用菌；植物种籽等商品。

　　【被告】：深圳百果园公司

　　其注册了第35类“百果园”商标，用在水果门店招牌、自媒体、小程序、饿了么、支付宝等。

　　【案由】：商标权侵权

　　【法院判决】：深圳百果园公司不是一家种植水果的农业企业，而是在商品流通领域以提供水果销售、加工及配套服务为主的服务型企业。因此，深圳百果园公司提供的服务属于为销售商品提供的综合便利服务行为。因此，法院判定深圳百果园公司未构成对东方祥麟菜果基地有限公司商标权的侵犯。

　　参照上述案例，生产企业在商品类别上注册的商标很难去阻止他人在35类服务上商标的使用，也正式由此产生了35类商标属于万能商标的说法。即便现在在网络中搜索“百果园案”，仍可看到大量以“百果园案”为例子来说明注册35类商标重要性的相关文章。

　　4、关于第35类服务商标申请注册与使用的指引

　　为了使相关市场主体正确理解第35类服务项目的内涵和外延，了解相关分类项目本意，合理提出商标注册申请，国家知识产权局特别发布了《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》，其中明确指出：一般类型的商品生产企业，仅以制造或者销售自己的商品为经营范围的，不从事为其他市场主体或者个人提供广告服务、商业管理辅助等服务的，无需在第35类相关服务上申请注册商标。

　　并且也明确列举了以下案例：

　　【原告】：中山彩蝶轩

　　【被告】：安徽彩蝶轩

　　【法院判决】：安徽彩蝶轩在店铺门头上使用商标不属于为企业经营和管理提供帮助的服务，并不是为他人提供某种服务，而是自身经营该店铺、销售自身生产的产品。

　　参照上述案例可知，35类的服务强调的是为他人提供某种服务，如果是自身经营、销售自身生产的产品等，均不属于35类的服务上的使用。

　　笔者认为，一般类型的生产企业如果是在自身经营的过程中，主要以生产为主，即便也会开展相关销售及宣传行为，但主要销售及宣传的对象仍然是自己生产的产品，则仍属于商品商标的使用，即使没有在35类服务上注册商标，也可以在相关销售及宣传过程中使用商品类别上注册的商标。换一个角度来说，一般类型的生产企业即便是注册了35类服务商标，一旦被他人提出不使用撤销申请时，仅仅凭借对自己生产产品的销售和宣传很难证明其商标实际使用于35类服务上，从而很可能被撤销。但是，一旦发生他人侵犯商标权的情况，仅仅通过商品类别上注册的商标想要去阻止他人在35类服务上对商标的使用，也会比较困难。

　　综上，仅仅从商标使用的角度来考虑，一般类型的生产企业无需在35类服务上注册商标；但是如果出于防御的目的，也可以考虑在35类服务上注册商标。但是，商标注册仅仅是第一步，更重要的仍然是对于商标积极进行实际使用，即便没有在35类服务上注册商标，可以基于商品商标的长期大量使用所积累出来的知名度，主张他人在35类服务上使用相同或者近似商标具有导致消费者混淆的可能性，从而阻止他人抢注。