文/集佳知识产权代理有限公司 赵丹

　　摘要：本文针对高分子领域常见的多特征多选择组合物型现有技术，探讨了如何确定其是否公开了每个技术特征的每种选择与其他技术特征一起所构成的多个具体技术方案，并结合实际案例讨论了不同判断方式对于在审案件可专利性的影响。

　　一、引言

　　组合物是高分子化学领域常规的产品形式，其是指由两种以上不同物质以一定的含量比例关系组成的物质。组合物既可以是组分的简单混合，也可以是组分通过特殊手段处理得到。

　　在现有文献特别是专利文献中，除了具体实施例外，组合物往往以多个技术特征、每个技术特征又存在多种选择的形式被报道。当引用这样的现有技术作为在审案件的对比文件时，就存在如何认定组合物公开范畴的问题，是否可以认为现有技术具体公开了多个并列选择的具体技术方案，是评判在审案件的新颖性和创造性的关键一环。在目前的审查实践中，有众多审查员简单地以对比文件有没有记载在审案件的各技术特征来评判其新颖性，这种评述方式实际上是认为对比文件具体公开了多个并列选择的具体技术方案，这造成了申请人所做出的技术贡献得不到体现、无法被有效保护的不良后果。本文从实际案例出发，试图探讨这种评述方式的合法性和合理性。

　　二、案例介绍

　　【案例1】

　　相关权利要求如下：

　　“1.一种丙烯酸类乳液粘合剂，包含通过使混合物聚合而制备的丙烯酸类乳液树脂，所述混合物包含：i)具有C1至C14烷基的(甲基)丙烯酸酯单体；ii)至少一种选自烯丙基酯、乙烯基酯、不饱和乙酸酯和不饱和腈的单体；iii)至少一种选自不饱和羧酸的单体；iv)交联剂；和v)丙烯酸羟基乙酯单体，其中基于所述混合物的总重量，所述混合物包含iii)0.6重量%至1.5重量％的量的至少一种选自不饱和羧酸的单体和v)2.5重量%至10重量%的量的丙烯酸羟基乙酯单体。”

　　审查员在通知书中指出，对比文件1公开了一种丙烯酸类压敏粘合剂乳液，其具体公开了粘合剂乳液包含酸官能化(甲基)丙烯酸酯共聚物和氮丙啶交联剂的水性乳液，用于制备官能化(甲基)丙烯酸酯粘合剂共聚物的(甲基)丙烯酸酯单体为单体性的非叔醇的(甲基)丙烯酸酯，所述醇含有1至14个碳原子，相对于100份总单体含量，其含量为85至99重量份；聚合物还包括含酸官能化单体，通常选自烯属不饱和羧酸，相对于100份总单体，其含量优选为1至5重量份；聚合物还可以包括极性单体，极性单体可以为丙烯酸2-羟乙酯，相对于100份总单体，其含量优选为1至5重量份；聚合物可包括乙烯基酯，其可为乙酸乙烯酯，相对于10份总单体，其含量优选1至5重量份，为了提高涂布的粘合剂组合物的内聚强度，可聚合单体的共混物中可加入多官能(甲基)丙烯酸酯，相对于100重量份的总单体，其含量可以为0.01份至1份；当权利要求1中单体选自乙烯基酯或不饱和乙酸酯时，则对比文件1技术方案与权利要求1相同，权利要求1不具备新颖性。

　　三、案例解析

　　案例1的对比文件为包含了多个技术特征且每个特征存在多种选择的产品，审查员以在审案件的技术特征被对比文件1泛泛提及而认为其不具有新颖性。下面笔者从法律规定、判断标准两个方面，结合案例分析对于这样的案件应当如何判断其新颖性乃至创造性。

　　1.法律规定

　　《专利审查指南》第二部分第三章第3.1节规定，审查新颖性时应遵循单独对比原则，也就是“判断新颖性时，应当将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每一项现有技术或申请在先公布或公告在后的发明或实用新型的相关技术内容单独地进行比较，不得将其与几项现有技术或者申请在先公布或公告在后的发明或者实用新型内容的组合、或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比”。但是，《专利审查指南》并没有明确规定何为一项技术方案。对于对比文件的实施例，这并不存在任何争议；但如果审查员引用对比文件发明内容所记载的具有多个技术特征且每个技术特征存在多种选择的内容时，对比文件具体公开的范畴就难以确定。

　　由于此时在审案件类似于从对比文件公开的大范围中选择出小范围的发明，因此进一步参考“选择发明”的规定。《专利审查指南》第二部分第四章第4.3节规定，“选择发明，是指从现有技术中公开的宽范围中，有目的地选出现有技术中未提到的窄范围或个体的发明”。选择发明是针对创造性而言的，其前提条件是在审案件是现有技术中未提到的窄范围或个体，由于未提到，因此所述窄范围或个体未被现有技术公开不存在争议，这与本文所讨论从多个技术特征、多种选择的宽范围中选择特定组合的情形并不相同，因为也不能套用有关“选择发明”的规定。

　　关于此，《审查操作规程（实质审查分册）》第三章第1.2.3节规定，“当对比文件中对构成技术方案的一个或多个技术特征给出多种选择时，对于每种选择的组合能否构成对比文件所公开的具体技术方案，应根据不同的情形确定。（1）一个技术特征存在多种选择 当对比文件记载的技术方案中只有一个技术特征存在多种选择时，应当认为该对比文件公开了每种选择与其他技术特征一起所构成的多个具体的技术方案。（2）多个技术特征存在多种选择 当对比文件记载的技术方案中有多个技术特征存在多种选择时，应当根据所属技术领域进行具体分析。对于技术效果可预见水平相对较高的技术领域，例如机械、电学等领域，通常，可以认为对比文件公开了每个技术特征的每种选择与其他技术特征一起所构成的多个具体技术方案。对于技术效果可预见水平相对较低的技术领域，例如化学、生物等领域，通常，不能认为对比文件公开了每个技术特征的每种选择与其他技术特征一起所构成的多个具体技术方案。”此外，第十章第1.5.1节在判断化合物的新颖性时规定了：“如果申请请求保护一种化合物，但是在现有技术中已经提到了该化合物，即可推定该化合物不具备新颖性。（1）如果现有技术公开的通式化合物中只有一个变量，并且该变量的可选项均是具体取代基，则对于从中选择每个具体取代基而得到的具体化合物，均可认为其已被现有技术“提到”。（2）作为一个特例，如果现有技术公开的化合物虽然用通式表示，但是该通式中只有两个变量，每个变量仅有两个可选项，并且可选项均是具体取代基，则可以认为所述通式包括的四个具体化合物已被该现有技术“提到””。这也就是所熟知的“1×n”和“2×2”规则。

　　上述规定确立了一个总的原则，就是以技术效果可预见水平的高低来判断现有技术是否公开了每个技术特征的每种选择与其他技术特征一起所构成的多个具体技术方案，并且认为化学领域属于可预见水平较低的领域。从这一点上讲，高分子领域涉及组合物的现有技术应该没有疑义地被认为没有公开组合而成的多个具体技术方案。

　　但是在具体实践中，通常并不会认为化学领域的所有分支可预见水平均相同，有机、医药领域是公认的可预见水平相对较低的领域，原因在于化合物具有相对严格的构效关系，上述“1×n”和“2×2”规则主要就是针对有机、医药领域而设立的。而高分子、无机等领域可预见水平相对较高，原因则是认为组合物组分的不同选择之间互相替换之后通常可达到基本相同的效果，例如不同增稠剂之间的替换。但是事实上，即便是针对化学领域的这种进一步划分仍然无法将所有情况全部概括进来，而往往“一刀切”的判断方式在应用至不同个案时会存在“水土不服”的情形进而引发争议。因此，当存在争议时，应当以个案技术效果可预见水平的高低作为判断的原则。/p>

　　2.判断标准

　　在审查实践中，目前有以下几种判断方式同时存在：a、不管可预见水平，全部认为公开了多个并列选择的技术方案；b、认为化学领域可预见水平低，全部认为没有公开多个并列选择的技术方案；c、套用化合物标准，采用“1×n”和“2×2”规则；d、以相关技术特征所起的作用和效果确定可预见水平。

　　这四种判断方式目前都有采用。方式a和b“一刀切”的判断方式显然不太可取，而方式c套用化合物标准也不符合高分子领域组合物的实际情况。笔者认为，最可取的判断方式为方式d，即以相关技术特征所起的作用和效果确定可预见水平。

　　具体而言，从在审案件所要解决的技术问题出发，以本领域技术人员作为判断主体，确定各个技术特征与在审案件所要解决的技术问题之间的关联程度，以此判断可预见水平的高低，从而确定现有技术是否公开了多个并列选择的具体技术方案，在此基础上进行新颖性乃至创造性的判断。

　　这种判断方式的合理之处在于肯定了申请人在发明创造、创新改进方面作出的贡献。就高分子领域的组合物发明而言，现有技术特别是专利文献中的组合物往往包含多个技术特征，每个技术特征有时可包含几大类、成百上千种类的可选项，其组合而成的并列选择的技术方案数量难以计算，并且这些技术方案绝大部分都没有被现有技术所真正实施，仅仅是现有技术“跑马圈地”圈进来的，在其中发现对于现有技术有显著改善的在审案件所涉及的技术方案本身就是创造性所在，如果仅仅因为现有技术泛泛记载了这样的技术特征的组合就否认在审案件的新颖性，不给予申请人就在审案件的技术贡献进行意见陈述的机会，显然有失公平，这也将大大打击申请人进行发明创造的动力，有违专利法的本义。

　　最后，笔者按照上法方式d，重新对案例1的新颖性和创造性进行判断，看看最后的结论会如何。

　　【案例1】

　　由在审案件说明书记载的内容可知，在审案件的组合物通过包含特定量的不饱和羧酸的单体和丙烯酸羟基乙酯单体，提高了低温粘合强度和保持力。因此，上述特征被视为与发明所要解决的技术问题密切相关的特征，其可预见水平较低，不能认为对比文件1公开了多个并列的具体选项。在此情况下，对比文件1既没有公开权利要求1的组分的组合，没有公开酸官能化单体与极性单体的用量，也没有公开所述粘合剂的初始低温粘合强度。因此，权利要求1具备新颖性。进一步地，对比文件1在极性单体部分包括了(甲基)丙烯酸2-羟乙酯、N-乙烯基吡咯烷酮、N-乙烯基己内酰胺等的十几种单体，其中绝大部分不包含羟基，即对比文件1也没有教导其中的(甲基)丙烯酸2-羟乙酯具有提高粘合剂的初始低温粘合强度和保持力的作用。因此，权利要求1也具备创造性。

　　四、结论

　　通过对《专利审查指南》《审查操作规程（实质审查分册）》相关规定的梳理，确立了对于涉及多特征多选择组合物的现有技术，判断其是否公开了多个并列选择的具体技术方案的最佳方式是以相关技术特征所起的作用和效果确定可预见水平，以可预见水平的高低确定是否公开，在此基础上进行在审案件新颖性和创造性的判断。