文/集佳知识产权代理有限公司 卢锦文

　　引言：

　　专利在中国大地上从陌生走向熟悉、从神坛走向生活，它丰富了我们20余年的视野，专利申请数量的不断提升，各种专利话题也充斥在我们生活之中，“创新”、“技术”、“发展”与“专利”似乎已经成为与天生俱来的“孪生兄弟”。

　　关于专利制度的各种讨论也变得更加频繁，“为什么建立专利制度”、“专利给我们带来了什么”……如上种种使得我们不得不回过头去再次审视专利制度的应然。

　　专利就具体表现形式而言是国家与私人在一定条件下（新颖性、创造性、实用性）达成的“协议”，其协议内容记载着双方的权利（权利要求范围、时间及相关维持费）和义务（公开）。

　　对此我们需要去回答“专利制度”从哪里来？“专利制度”此刻是什么？“专利制度”要往何处去？三个问题。

　　专利制度的起源：

　　1474年《威尼斯专利法》——世界上最早的专利法,该法规定:任何人在本城市制造了前所未有的、新而精巧的机械装置者,一俟改进趋于完善至能够使用,即应向市政机关登记；本城其他任何人在10年内未经许可,不得制造与该装置相同或相似的产品,如有制造者,上述发明人有权在本城任何机关告发,该机关可令侵权者赔偿一百金币,并将该装置立即销毁。

　　1623年《垄断法》在英国颁行,该法第6条规定:“前述的任何宣示不应扩大及于今后对任何新产品的第一个发明人授予在本国独占实施或者制造该产品的专利证书和特权,为期14年或以下,在授予专利证书和特权时其他人不得使用。授予此证书不得违反法律,也不得抬高物价以损害国家、破坏贸易、或者造成一般的不方便。上述14年自今后授予第一个专利证书或者特权之日起计算,该证书或者特权具有本法制定以前所应有的效力。”

　　对于以上两部关于专利规定的法律制度的建立，我们试着去探求一下当时的社会背景情况，以便去揭示其中的客观关联性。

　　15世纪,威尼斯是欧洲经济世界的中心,威尼斯的主要收入主要源自于其海上贸易,当时的威尼斯商人紧紧掌握着胡椒、香料、叙利亚棉花、小麦、葡萄酒和食盐等海上大宗贸易,威尼斯其特有的地理位置使得其贸易资本主义远强于其工业资本主义，法律理念深受罗马法的影响，“这些先驱将罗马法确立为法律和政治理性的最高体现,他们设立的罗马法课程体现了中世纪各国相对简单的本土制度对罗马法的继受和融合。他们努力使得优士丁尼的罗马法之于民法的权威犹如《圣经》之于精神领域。”①为此在社会经济发展特有需求促进下进一步使得私有权得到重视。同时我们也不能回避这样一个事实：“在威尼斯,发明专利证书,不论有无价值,都必须经元老院登记入档,其中十分之九是为了解决本市问题:疏通入海河流的航道；提水；开挖运河；改造沼泽地；在没有水力可资利用的平川地区寻找磨房的动力；推动锯子和磨盘,粉碎鞣料和制造玻璃的原料。一切按社会的命令办事。”②由此我们不看出为《威尼斯专利法》在制定目的上并没有真正的去解决鼓励创新问题，而是使得一方有利于公共建设的技术得到收集和使用，这一需求来源于当时威尼斯城市建设的大环境。

　　总结《威尼斯专利法》的历史意义，它一方面极高的体现和重视私权，另一方面也创造性提出了“公开换垄断”的专利作价关系。

　　而1623年英国的《垄断法》则是另一番景象，14世纪英王为促进产业生产和技术进步，设法引进外国技术，对国外的能工巧匠授予专利证书，特许其英国国内自由经营。造纸、火药、明矾及制硝的广泛引用联通资本化的运营模式使得英国的工业化生产得到的飞跃式的发展。当然这一时期的英国在宗教斗争、对法战争使得英国承受着大笔的财政赤字，这样苛捐杂税不断出台，加之以往瑕疵专利作用（比如过时技术、油、盐的专利垄断）使得民生沸腾，在此基础上人员开始质疑王权的合理性。

　　同时“英国政治和法律史上具有根本意义的革命时代的来临”③，即社会契约论的成熟完备与在国家政治生活中的运用，这使得社会契约论得到了一个极大的发展，正如布拉克顿所言:“国王在臣民之上,但在上帝和法律之下。”④为此对于社会公益的衡平也得到了极大的重视，正是在这样的历史背景下《垄断法》得以产生，《垄断法》里所蕴含的平衡公共利益的理念也在成为今年专利法律乃至其他知识产权法律制度的重要“蓝本”。

　　我们在寻求“专利制度哪里来？”这一命题的时候，我们将视野首先放置到1474年《威尼斯专利法》及1623年英国《垄断法》，这两部具有知识产权法律体系里程碑价值的法律，虽然很大程度上这两部法律都充溢着“恩惠式”主义，远非现代意义的上的法律制度，其中不乏于专利制度建立之初的多种的因素和力量的角逐，但关于“公开换垄断”的理念已深刻地影响着后世各国专利制度。

　　当前的专利制度：

　　每个人“只想得到自己的利益”，但是又好象“被一只无形的手牵着去实现一种他根本无意要实现的目的，……他们促进社会的利益，其效果往往比他们真正想要实现的还要好。”（《国富论》，第四卷第二章）⑤，这段亚当•斯密的经典论断揭示这我们这现代经济社会的发展原动力，，在这里我们不去讨论社会发展的动力是“阶级革命”还是“人性机制”，但这双“无形手”已充斥于我们当前社会的每一个角落，自由市场经济的发展使得必须具备这样的两个条件：一是存在分工，另一是存在“货币”，在这两个要素的基础便诞生了“自由主义”，然而这一“发展”在螺旋式的发展着，上世纪三十年代的“大萧条”造就了“凯恩斯主义”、“经济的民族主义”当然了也激起“法西斯”主义，这一时期的社会背景的剧烈震荡，使得自由市场经济发展呈现着新的发展方式，直到上世纪80年代才完成了这一“循环”，此事我们针对这一时期的一些专利重大事件进行如下的梳理：

　　通过这一系列的时间、事件的罗列，我们通过历史唯物观的方法，不难看出在二战结束自由经济恢复的过程中，市场流转“管道”的疏通变得更为重要，“马歇尔计划”及“韩战”日本复兴计划的实行，使得专利保护问题变得不是那么重要。但请注意这一时期的专利与技术的推动作用，尚不能与今天相比，规模化的生产充斥着整个三十年代到八十年代，同时地域政治力量在这期间远远强于“自由经济”。

　　然而在七十年代中后期，石油危机的严重影响，使得主要发达国家认识到经济差异地位或者优势地位应该在于“金融”和“技术”，“冷战时代”结束使得世界经济一体化变得不在有“障碍”，因此也就诞生了“广场协议”和“TRIPS”，这也迎来了我们上世纪九十年代到本世纪初历史二十年的“新自由主义”辉煌时代。

　　这二十年是专利申请发展最快的二十年，也是专利诉讼快多的二十年，当专利这天才之火加上资本之油后变一发不可收拾。

　　这其中我们不乏看到在世界政治经济格局的深刻变化下，一场不对称的利益博弈由枪炮变成了技术与金融，当优势国家自身政治、社会、资源等各种条件的制约下已经无法利用原有“规模化、机械化”生产取得优势地位的时候，当资金和生产门槛已经无法成就优势的时候，转而进行“金融”和“技术”比拼变得更具必然性，在此不难理解 “技术”比拼环境或者规则必然需要的是对“专利”严格遵守。

　　在观察近近二十年的市场经济的历史过程中我们不难发现这样一个规律，自由主义抬头的时候专利制度得到加强，保护主义抬头的时候关税、反倾销壁垒得到加强。今天我国特定的经济现状不正体现着这一规律，我们已经成为了“世界工厂”，“金融危机”之前我们被极力的要求着重视知识产权保护和确立市场地位，然而当“金融危机”后保护主义抬头的过程中，反倾销指责则变得更加普遍。

　　由此我们定义专利制度是市场壁垒的多个阀门中一个。

　　但如果基于这样的定义，那么我们不难可以这样认为专利制度将是当前众多市场“调节阀”使用成本最高的一个，相比之下其他的“调节阀”在使用和操作上将更为直接和方便。

　　同时对于现代专利制度而言，其建立主要的目的是促进技术的创新和经济的发展，然而当前的专利制度则面临这样的困境：

　　1、技术的老化速度已经逐渐快于专利的审查速度；

　　2、技术信息的获得也越来越方便，因此伪造将变得更为简单；

　　3、专利数据远离大众，数据转化为知识，知识再转化生产的难度越来越高；

　　有价值公开信息的获得变得越来越困难，专利时间、金钱成本的不断累加使得“富人越富、贫者越贫”，专利“托拉斯”主义也变得日渐盛行，市场壁垒也就仅是从有形变成了无形，市场平等主体变得不在平等，这使得我们不断质疑专利制度存在的合理性，是否有更好制度去达成促进技术创新和社会经济发展的目的呢？

　　未来的专利制度：

　　对于未来的专利发展，我们只能以一种探究的方式分析其发展方向，而难以真正描绘它具体形式，同时我们将通过对“权势”、“全球竞争”、“变化速度”、“体制风险”几个基本要素的预测以探究未来专利制度的“天空”。

　　我们相信全球一体化的竞争格局注定着贸易自由主义的进一步加强，于此金融资本也将进一步与技术进行市场结合，新兴的商业模式及空前的技术进步都急剧引发社会分工的在此深化，为此我们大胆的设想这一次社会分工将突破原有生产环节而进入到一个“生产方式”或称之为“技术与生产”分工，实现和推动这一变革的方式便催生出对广泛创新内涵进行“描述”限定以及使其运转的专利制度，同样这样的专利制度也将推动这一目标的实现。

　　欧专局曾经对专利制度的发展作了这样几个演进方向：1、商业作为主驾驭者的世界；2、地缘政治作为主驾驭者的世界；3、社会作为主驾驭者的世界；4、技术作为主驾驭者的世界；⑥

　　正是在这诸多的演进方向，要求未来的专利制度在突破原有“市场规则”方案而定同时，更应该关注：

　　1、新兴的商业模式所应赋予专利意义；

　　2、限制“贫者越贫，富者越富”恶性循环；

　　3、关注新兴经济体的利益，不在成为一个阻止穷人获得药品和食物的体制；

　　4、在私权和共同利益实现平衡，使得有用信息能够得到真正的使用，实现“垄断换公开”；

　　5、面对技术快速更替和跨学科式的发展，提高专利的韧性。

　　只有这样将真正架构起“创新”和“使用”的联系，才能实现生产方式的革命性分工，同时也将引起其他诸如经济模式、其他法律制度、生活方式的巨大变革，实现专利的天空。

　　注释：

　　①见[爱尔兰]J•M•凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年5月版，第114页。

　　②参见[法国]布罗代尔著：《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》（第1卷），顾良、施康强译，生活、读书、新知三联书店1992年11月版，第510页。

　　③参见[爱尔兰]J•M•凯利著：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年5月版，第197页。

　　④参见[爱尔兰]J•M•凯利著：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年5月版，第223页。

　　⑤参加[英]亚当•斯密，文熙译《国富论》 2010年1月1日。

　　⑥参加《未来知识产权制度的愿景》2008年5月版，第6页。