文/集佳知识产权代理有限公司 郭烈

　　随着知识产权的热点问题的层出不穷，前有“王老吉”的品牌之争，后有“微信”的案件的众说纷纭，各大企业在旁观焦点问题的同时，不免居安思危，对待自身企业发展中涉及商标知识产权的问题可谓思前想后，慎之又慎。身为企业的决策者或管理者，对于商标专业知识的提升，会在在这个过程中避免众多问题，显著性作为商标的一个基本属性，涉及到商标是否可以进行注册的合法性与合理性的基本问题，下面就对相关问题进行简要探讨。

　　《商标法》第九条中规定：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。在这个法条中，明确的规定出了一件商标可以获得注册保护的首要条件，那就是要具有显著性。众所周知，商标在市场活动中起到的作用，是使消费者通过识别不同的商标来区分相同或类似商品、服务上不同的提供者，如果能起到这种通过识别继而区分商品或服务不同来源的作用，也就说明了这件标识具有显著性。反之，如该标识不易被识别，不具有区分商品或服务来地产源的本质属性，便不能被核准注册。《商标法》第十一条对于商标缺乏显著性的情况做出了如下规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”

　　关于第一款第（一）项条中的“通用名称、图形、型号”较为容易理解，就是说在某一行业领域中，通常都用某些固定的名称、图形、型号代表某一种类的商品或服务，为了避免有人将此类名称、图形、型号注册为商标，利用商标专用权打压同行发展、进行不正当竞争，因此禁止注册。而在目前商标审查的形势下，通用名称一般分为法定和约定俗成两种情况，最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条对这两种情况进行了说明：依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

　　第一款第（二）项中“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”的内容同样也不难理解，但实际上在这点上出现问题的情况较多。在市场实践中，由于企业在选用商标时往往出于便于记忆、朗朗上口的目的，会选用一些如“真好用”、“好干净”、“吃的香”等生活常用语作进行注册申请，此类标识通常会因为直接描述商品内容、功能特点等内容的原因而被驳回。举个例子来说，将“”标识使用在“餐厅；饭店”等服务上，消费者在见到这件商标时，其产生的第一认知是“在这可以吃到小龙虾”，这种认知直接指向的是服务的具体内容，如果消费者选择了这家饭店进行消费，纯粹是基于其对服务的基本内容去购买，而不是因为这件标识与使用这件标识的服务者产生了特定唯一的联系后，通过区分这件标识与其他同类服务上的标识的不同而选择服务。因此，这样的标识就不具有识别性，不能起到区分商品或服务来源的作用，也就因为不具有显著性而不能作为商标注册。为实现一些便于记忆，还能避免直接描述商品或服务内容，商标中还存在一种暗示性标识，此类标识是属于《商标法》对注册商标显著性要求的最低标准。例如，我公司代理过的“”商标驳回复审案件中，“投资迷”本身含义指“热衷于投资的人”，此类“人”往往具有能给人提供较为全面、专业的“金融信息、金融咨询”服务的特点，所以在本身含义方面这件商标并未仅直接描述“金融信息、金融咨询”内容等信息，但相关消费者缺可以通过一定演绎后继而联想到申请商标提供的服务涉及“金融信息；金融咨询”服务，这属于一种通过暗示的方式让消费者了解到相关的服务内容，而并未对服务内容等特点进行直接的描述。这种暗示性标识之所以具有显著性的原因在于，通过隐喻暗示的方式去表达出商品或服务的内容等特点会是多种多样的，并不是唯一的，同时，这种暗示方式也不是同行业经营者在描述商品或服务特点时所常用的直接描述方式。再举个由我公司代理的“”商标驳回复审的案例，“FLYING CAMERA”可翻译为“飞行的照相机”，使用的“降落伞；螺旋桨；运载工具用悬置减震器”等商品均为交通运输工具或相关装置，上述商品的功能用途等特点分别为“减慢降落速度”、“旋转”、“缓解震动幅度”等，与“FLYING CAMERA”的对应的中文含义“会飞的照相机”并无直接关联，消费者在见到该标识时，第一认知并不会与“降落伞；螺旋桨；运载工具用悬置减震器”等商品功能用途等特点直接对应，实际上需要消费者在了解上述商品具有照相功能的基础上，对该商标所指代的“会飞的照相机”含义经过一定程度的演绎、想象后才能够将该商标与上述商品的空中拍摄功能、用途等特点相对应。因此，该商标也已经达到《商标法》对显著特征的最低要求，消费者还是可以通过识别该标识区分商品或服务来源的不同。除上述情况外，另有一些随意性词汇或臆造性词汇因为并未描述商品或服务的质量、功能等特点，通常都具有较强的显著性，可以作为商标注册。

　　第一款第（三）项中“其他缺乏显著特征的”的规定作为兜底条款，因为没有明确列明具体内容，不容易被企业经营者所理解，也是商标注册阶段最常见的驳回理由之一。在实践中，较为常见的情形大致可以分为三种：首先，是一些未经设计的过于简单的几何图形、一个或两个普通字体的字母组合、日常生活用语等，此类标识因为未经特殊设计，缺乏被消费者据以识别的独特特征，出现在商品或服务上时，因为缺乏识别性，消费者不能通过区分该标识与其他同类商品或服务上的标识的不同而选择商品或服务，所以缺乏显著性，不能进行注册。例如:未经任何特殊设计的“”商标使用在“玩具；扑克牌”等商品上，由于字母“V”与“O”均为未经设计的普通字体的英文字母，两字母在组合后的排列形式也极为常见，出现在任何一家提供者提供的商品或服务上的频率极高，因此，消费者不能通过该组合形式而与其他商标进行有效区分，同样缺乏显著性，不能被核准注册；其次，一些设计极为复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合后形成的标识，因为过多的元素构成和复杂的设计，消费者轻松记忆后与其他标识进行区别比对时，因缺乏特定的显著识别元素而不能与其他商标进行有效区分，因而不具有区别性导致其缺乏显著性，最终导致不能注册；再次，一些企业会将广告语作为商标进行注册申请，众所周知，一般的广告语通常是为了方便消费者记忆商品或服务等特点，都会采用一些朗朗上口的常见生活用语，并非独创，同时，此种使用方式实际上并未起到区分商品和服务来源的作用，因此，也会因为缺乏显著性而驳回。例如“”商标驳回复审案件，该短语为生活中的常用语，使用的“背包；钱包”等商品通常都具有体现使用人气质的作用，所以该短语仅仅起到的是对商品功能特点的宣传作用，消费者无论购买哪家企业的上述商品，都会产生该短语描述中所出现的作用，因此，该标识不能与商品的提供者建议对应的关系继而让消费者通过识别该标识来区分商品的不同提供者，最终也因缺乏显著性而被驳回。

　　虽然通常商标在上述情况下会被驳回，但也有例外的情况。《商标法》第十一条第二款规定：前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。该条款所述内容是指，在标识不具有固有显著性的情况下，可以通过后期的实际使用使其形成显著性。要满足此种情形的要求较为严苛，需要经营者首先将其作为商标意义上的使用，而且通常要在驳回复审程序中通过举证证明其经过长期大量的使用才能获得认可。具一个比较典型的案例，在我公司代理的“”商标驳回复审案件中，该商标仅由两个未经任何特殊设计的英文字母构成，如前边已经详述，此种由两个普通英文字母组成的标识，因为排列形式极为常见，在任何商品或服务上出现的频率极高，因此，消费者不能通过该组合形式而与其他商标进行有效区分，因而缺乏固有的显著性。但在本案中，申请人提交该商标大量使用在第20类“家具”等商品上的照片、家具卖场的图片，以及宣传推广活动图片、网络宣传页面等证据，用以证明该商标经过了大量、广泛的使用和宣传，同时，申请人还提供了在先注册的“QM曲美”、“QM曲美家具”等商标的注册证书以及商标局2005年作出的《关于认定‘曲美QM及图’商标为驰名商标的批复》等材料，从侧面证明“QM”字母组合通过与其对应的汉字“曲美”的长期大量的共同使用中，在市场中已获得了极高的知名度与影响力，与申请人及“曲美”商标形成了唯一对应关系，在客观上已经起到了识别商品来源的作用，取得了较强的显著特征，最终核准注册。同时，在实践中，审查是否通过大量使用的标识获得显著性的标识案件中，并无相对具体的标准，因此通过这种方式获得商标的注册存在极大的风险，并不建议企业将商标获准注册的希望寄予此种情形上。

　　在市场实践活动中，众多企业为抢占市场先机，通常都会采用市场先行的策略，在此种策略下，如在未听取专业的商标代理机构分析和建议情况下，对一件标识投入了大量的人力物力进行宣传和产品的推广，一旦后期因为显著性问题而不能获准注册，将会给企业带来重大的损失。因此，对于商标显著性问题的深入理解对企业经营者管理和运营企业来说具有极为重要的意义。