文/北京市集佳律师事务所 张建伟律师

2002年3月，河南省郑州市中原区法院于开始试行“先例判决”制度，引起了国内法学界的关注和争议。它是指经过筛选、审核并被法院审判委员会确认的生效判决，对本院法官在处理同类案件时具有一定的拘束力和指导作用，保证同类案件有大体一致的裁判结果。该省高级人民法院也经常在有关司法刊物上发布一些判例，在民商事审判领域开始实行“判例指导制度”。

2002年10月，天津市高级人民法院下发并正式实行《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见》，宣布：天津市高级人民法院审判委员会将在天津市三级法院审理终结、裁判已经发生法律效力的民商事案件中，选择典型案例作为“判例”进行公布，对三级法院审理民商事案件时作为参考。天津市高级人民法院公布了一起民商事案例，在民商事审判领域开始实施“判例指导制度”。这一判例是经过天津市高级人民法院审判委员会讨论通过后公布的，刊登在最新出版的一期《天津审判》杂志上，引起关注。

其他一些地方法院，也在纷纷加以仿效。

何谓“判例指导制度”？

所谓“判例指导制度”，就是选择典型的案例判决作为判例，为法官审理案件提供借鉴和指导，今后有类似事实的案件，在适用法律以及裁量幅度上，都可参照相关判例进行判决。

这种判例制度强调的是判例的指导性而非约束性，表现在：

1．“判例”的定性：判例既非法律，也非司法解释，不具有法律上的约束力[i]和司法解释的效力，不能替代法律条文本身，只是在现有法律基础上树立起正确适用法律的“样板”。

2．否定法官造法功能。“判例”制度与判例法制度的界限往往被法院和法学者所强调。我国立法机关、司法机关和法学者大多认同这样一种状态：“法官只能在其严格的审判权限内解释和适用这些‘法律’，它们的理论上的假设是：无论法官遇到什么案件，他都能从现存的法律规范中找到可适用的法律规定，无论这些规定是来自于法律、法规或具有法律意义的习惯。法官在审判案件时不得把法学家的论著或先前的司法判例作为法律加以引用。” [ii]

3．就具体案件作出处理，并不试图通过一个“判例”创立一项法律原则或者规则。因此，我国的所谓“判例”与“判例法”之所谓“判例”并不相同。

4．“判例”的功能：为了使相同或者相近的案情有相同或者相近的裁判。例如：刑法判例的实践目的在于试图统一法院的定罪量刑。方法乃是以某一判例为标准，当正在处理的案件事实与作为该判例的判决基础的事实相似时，则在处理上（主要是量刑）也保持一致。

这里使用“指导”一词，似乎意味者对反对在我国建立判例制度的意见的认同。从1986年开始，判例制度成为我国法学研究的热点之一。对于是否在我国当代司法中确立判例制度，存在较大分歧：一派是主流观点，主张者积极倡导建立判例制度，提出：要建立判例制度，首先要承认判例是法的渊源，而且，还应该赋予某些判例一定的拘束力；一派是非主流观点，主张者我国一些学者和实践部门的人士反对引进判例制度，认为判例在我国审判实际中应限于指导性作用，而不宜具有拘束力。其理由是：我国的制定法体制基于立法权与司法权的严明划分，法院不应代行立法功能。最高人民法院公布的判例，许多直接产生于下级法院的判决，下级法院作出的这些判决是不宜作为法律的渊源的。将拘束力原则导入我国判例的理论和实践中，必将导致法律在适用上的僵化死板，而且容易束缚众多法官在适用法律中的积极作用和剥夺法官在裁判上的斟酌权。判例卷帙浩繁，高深莫测，非一般人所能掌握。既然存在分歧，“判例指导制度”的制定者们用“指导”一词定位“判例”的作用，至少可以绕过分歧，向真正的判例制度试探着迈出一小步。

那么，这里的“判例” 既然无约束力，则它们究竟应该称为“判例”还是“案例”呢？

翻翻家底：例、判例和案例

我国旧时有着以成文法主导、判例补充的传统。判例的主要功能是补充制定法的不足，使制定法具体化，在一些朝代，判例由朝廷修订、编篡、公布，成为官方办案的准则。杨鸿烈先生曾云：我国古代“律文之外，尚有许多的‘例’；而‘例’之效力抑且往往高于律文。这也是中国旧律的一种特殊现象，这种情形始于何代，愚虽尚未及细考，然清代则在在有明文可稽。譬如嘉庆《续修大清会典》卷四十一所云：‘凡引律必求全引其本文，例亦如之，有例则置其律；例有新者则置其故者；律与例无正条者得比而科焉，’便即一面承认科比之原则，一面承认例之效力高于律文。又《刑案汇览》续增刊第十四卷亦载有‘查律乃一成不变，例乃随时变通；故有律本轻而例加重者，亦有律本重而例加轻者’等语，律例之互异，从可想见。盖专制之国，君主便即万法之源，律固出于君主，例亦往往系曾经奏请君主核准之案，律与例之关系，与今人之所谓……法律与判例的关系初不完全相似。” [iii]陈顾远则谓：“例之为义，比也，类也，颇似于比。但比系以律文之比附为重，例则以已有之成事为主，是其所异。然皆不外据彼事为此事之标准，得互训之，此或汉重视比，而后世重视例，两名不并立之故也欤！虽然，自唐以前，虽有例而无例之专名；唐及五代，例渐露其头角，为宋明例之所本；宋则北宋轻而南宋重之，明清则律例并称，顾例之为言，亦与唐宋微有异矣。” [iv]

民国法律之外，也有例。由于北京大理院和国民政府最高法院在组织上居于终审机关的地位，它们的判例曾经一度具有约束全国法院的效力，下级法院在通常情况下必须依照它们作出的判决来审判案件，因此，当时判例也被认为成为法律的重要渊源之一。当时的学者指出：“如判例、解释、条理、条约等，虽属不成文法，在我国现时法律尚未完备之际，或足以弥补刑事诉讼法所不备，或足以限制刑事诉讼法之适用，直接、间接，自皆足为刑事诉讼法之渊源也。”不过，后来的判例只是相对判例而非绝对判例，下级法院如果认为判例不当，可以依据自己的理由，自行判决，而不是绝对地遵守。

1949年中国人民共和国成立，在成文法典不完备的时期，司法审判主要依据民事、刑事等方面的政策进行。1956年、1962年召开的两次全国司法审判工作会议都强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援引。这样做的目的，也是弥补法律之所未备。改革开放以来，中国制定了大量法律。为了弥补成文法之不足，最高人民法院于1985年创设的《最高人民法院公报》刊登涉及刑事、民事、经济、行政、海事等各个方面案例。编纂者宣称，这些案例“既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于学者们为说明某种观点而编纂出来的教学案例。它具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具”。亦即：最高人民法院通过在公报上刊登的案例而对全国法院的工作进行指导。不过，这些案例仅供参考，没有法律拘束力，地方法院对它的重视程度往往不够；判决结果的表述往往极为简略，不陈述判决理由，这些说明中国目前无法源意义上的判例。此外，最高人民法院还从1991年开始组织法官和法学者编辑出版《中国审判案例要览》(每年四卷，约350万字)和《人民法院案例选》(每季一辑，现在每辑30多万字)。事实上，这些案例对各级人民法院法官的审判工作具有一定的借鉴作用，但同样没有法律的约束力。

1999年10月20日，我国最高法院发布的《人民法院五年改革纲要》指出，从2000年起，“经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”

实际上，如果我们把判例（judicial precedent; instance of judgement）理解为“法院以前所作出的裁判成为惯例”，它意味着法院对于同一争点屡次作出同一内容的裁决，说得更明白一点：“法院对于诉讼案件所下的判决，以后遇有同样或者类似的案情发生，法官则援引这一判决而作出判决”[v]所谓“判例”，亦即“先例”（precedent），在英美国家，指的是“法庭作出的被引用为裁决同类事实的权威的判决或者决定：一个案件被用作权威，该权威是为其裁决确立的法律原则而存在的。普通法是‘由先例到先例不断扩大’而发展起来的。原初的先例（original precedent）是产生和适用一项新规则的判例；宣告的先例（declaratory precedent）仅仅是适用已经存在了的法律规则的判例。权威判例（authoritative precedent）是有约束力、必须被遵循的判例；有说服力的先例(persuasive precedent)不必被遵循、但值得考虑的判例。” 上级法院和本法院自己作出的判例是权威判例，外国的判例是有说服力的判例。Obiter dicta 和教科书作者的意见，可以具有说服的效力（persuasive efficacy）。[vi]

实际上，直到现在，中国公布的案例，除了1985年7月18日最高人民法院发布的破坏军婚罪的四则案例外，并不是权威意义上的判例，人们称它们为案例而不称它们为判例，是因为它对下级法院裁判只具有指导、参考意义，而没有约束力，法院的判决书也不能援引这些案例作为裁判的根据。这些案例既非法律的渊源，当然也不是判例法（judge- made –law;case law）。而且，破坏军婚罪的四则案例，实际上是最高法院发布案例时作为说明的通知[vii]的司法解释效力——通知属于司法解释的一种形式——赋予了这四则案例的约束力，并非这些案例本身固有其约束力也。

隐含的约束力和明晰的约束力

值得注意的是，尽管“判例指导制度”强调用于指导的“判例”不具有法律上的约束力和司法解释的效力，但并不意味着它们在司法实践中不会发挥事实上的约束力。一旦这些“判例”被公布，意味着法官才裁判案件时遇有同样情形，应当依先例作出裁决，若有违误，则可以预见，发布这些指导性“判例”的本法院将不会允许不同的裁判娩出，发布这些指导性“判例”的上级法院也必然会撤消原判。由此形成的约束力，为隐含的约束力。

中原区法院“先例判决” 制度干脆亮出这些“先例”的约束力。用中原区法院的官方说法，所谓“先例判决”就是：通过先前生效的个案判决在一定程度上规范和指导后来同类案件的审理，统一裁判的尺度。中原区法院指出，经过某种程序被确认的已生效判决，对今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员，在处理同类案件，若无其他特殊情况出现时应当参照的一种制度。[viii]

河南省郑州市中原区法院在全国法院率先创立“先例判决制度”，目的是“为追求高效率的公正，挑战‘合法的不公’”，“建立该制度旨在强化审判委员会的指导作用，规范法官自由裁量权，帮助法官正确适用法律，实现‘公正与效率’。方法是“借鉴英美法系判例法的经验，采取遵循自己以往判决的做法，本着‘例以辅律，非以破律的原则”，“作为先例判决案件的条件是新类型或具有一定代表性的典型案件对运用证据、适用法律等具有指导意义的案件；以及对本院审判工作有指导意义的其他案件。”[ix]效果是“成功地审结了多起各类案件，取得了良好的法律效果和社会效果”。

先例判决制度出台的背景是：在河南郑州，葛某，分别在郑州市管城区、中原区、邙山区的药店各购买了200多元钱的假药，然后又分别在三个区的法院起诉三家药店，要求索赔。管城区法院判决认为原告不是以生活为目的购买商品，驳回起诉请求。中原区法院认为：原告不能提供证据证明其购药行为是为了治病，因此原告与被告之间的民事行为无效。判决被告返还原告货款，原告返还被告的商品。鉴于商品是假货，法院予以没收。邙山区法院的判决书则说：原告提供的证据不足以证明被告销售的商品是假药，故驳回原告的诉讼请求。 案情一样，提供的证据一样，三家法院也同样是依法审案，却出现不同的判决结果。

有人将这一现象称为“合法的不公”。论者指出：“我国实行的成文法制度，其立法原则的抽象性、概括性、滞后性等‘先天不足’，造成了同一类型的案件，特别是新类型的案件，或者学术上有争议的案件，在不同的法官手中审理，会因对法律的理解和适用不同，常出现不同的裁判结果。于是，人们常常寄希望于靠立法解释和司法解释来弥补。但是，对于一些在人大常委会和最高法院解释之后仍存在疑义的法律条款，意义仍然是不确定的，它们最终在个案中所获得的意义仍然取决于审判法官的良知、经验、职业素质以及其它一些难以控制的内在或外在因素。衡量法治，第一个指标就是其确定性和统一性，“同案同判”已经成为人们判断司法是否公正的一个‘默认点’。法治的首要目标就是消除因人而异的任意因素，而缺乏判例的司法制度恰恰不能保证国家法律的确定与统一。”

这成为“先例判决”制度出台的主要原因。此外，“ 审判委员会个案研究过多”带来的如下问题，也是促成这一制度出台的原因：“一个类型的案件在甲合议庭里，有较大的分歧和争议，经审判委员会讨论解决问题后不久，乙合议庭办理类似案件时也发现同种问题，再次提交审判委员会，再做出同样的决定。”中原区法院认为“现阶段法院要想保持类似案件得出前后一致结果、给公众一个公平的印象”，实行“先例判决”是一条必经之路。[x]

“妙评”取样以及自由裁量权

“先例判决”制度出台以后，法学界适时关注，适时讨论，一些大大小小的法学家还给予了适时表扬。本文不拟逐一征引，只取一二样本，以供讨论，遗珠之憾，势所难免。

北京大学教授陈兴良指出：“过去法院与法院之间，法官与法官之间，你判你的，我判我的，一些法官去年判的案子，今年就忘了，结果就做出完全不一样的判决来，这种情况必须改变。法院不仅要注意法律条文的规定，还得记住本人及本院判过的先例。” 这里的本人当然就是指法官了，初为法官时还对法理、事理和人情可能还体会、感悟不深，随着年龄的增长，人文素养加深，作出的判决可能更具人情味，也更符合现代法制精神，但是不行，法官“得记住本人及本院判过的先例”，“去年”怎么判的，“今年”还得怎么判。按照这样的逻辑，莫非文革时那些荒腔走板的判例也可以拿出来继续约束我们现在的法官和法院吗？

西北政法学院法学教授王振河更从自由裁量权的角度大加赞赏，称：任何国家、任何社会的立法都不会事无具细地将一切社会行为概全在法律之中，总是要赋予执法者一定的自由裁量权；立法者是“高明的”，他能够反映社会“实际”和预测一定的“未来”，但不可忽视站在诉讼第一线的执法者，他了解诉讼实际的“灵敏度”和“高明度”不会低于立法者，他们在“自由裁量”的海洋中，能更好地发现社会实际，去弥补立法的不足；就诉讼而言，法律赋予执法者的“自由裁量权”不仅体现在实体法之中，在程序法中也随处可见。按照他的观点，“先例判决”制度是“赋予执法者一定的自由裁量权”的体现，自由裁量权不可或缺，因此，“先例判决”制度大有必要。王振河的观点有点奇特。事实上，先例判决约束的恰恰是法官的自由裁量权，这只要看看一些“先例判决”就知道了——法官在这些所谓“先例”之前只能亦步亦趋，是不能本着自己的自由裁量进行判决的，例如，刑法“先例”要求对于与“先例”相同的情形，不但定罪要依样同判；就是量刑，也要一致，不能“先例”判他的，你判你的。这给法官还留下多少自由裁量权？

有的法院比中原区法院更进一步，大胆设想要将已决案例分别编入电脑，承审法院将自己受理的案件的主要事实、情节、当事人基本情况等输入电脑，电脑就会显示以前类似案件作出的判决，法官无须根据自己的心证决定案件的定性和量刑，一切都在电脑掌握之中。这种思路，与当年法定证据制度的设计者和拥护者如出一辙。

自由裁量是“依一个人之所认为适宜而进行决定的绝对的或者有限制的自由”。[xi]这种自由裁量是一般意义上的自由裁量，在法律上，纯粹的裁量自由是没有的，一位英国法官曾指出：“如我们说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候，自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事；……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”[xii]谈到法律上的自由裁量权，必须强调它是“在法律允许的范围内”的概念，自由裁量并不是天马行空式的任意裁量，而应当遵从法律对裁量权的适用范围的限制，进行自由裁量不能逾越法律的限制而在法律的授权以外进行裁量，否则就是滥用裁量权，不但达不到法律赋予自由裁量权所预期的目的，反而会造成破坏法制和损害公民个人合法权益的不良后果。因此，自由裁量权受法律的约束，法律为其设定了权力行使的限度。

法律赋予法官一定的自由裁量权，意味着法官可以在法律划定的范围内本着良心、理性甚至感情作出符合正义精神的判决，法律允许他进行价值权衡，当法官这样做时，他作出的裁决应当得到尊重。

我国的所谓“判例”或者“先例”，并不是以判例确立的原则或者一般性规则作为约束力，而是就某种情形应当如何定性和处理提供约束力。其中，就量刑作出的某些先例判决，其约束力意味着剥夺了法官的自由裁量权，使法律规定的幅度和案件某些具体情况统统抛在一边，法官根据抽象出来的某些僵硬的事实骨架与“判例”或者“先例”相对照，按照“判例”或者“先例”给出的现成答案作出裁决，而现实中完全一样的案例能够多少呢，法院实行的所谓“先例判决”制度和“判例指导”制度，可能使法官无法“依一个人之所认为适宜而进行决定”案件，因此，在一些案件中法官的理性将会被窒息。

不仅仅是自由裁量权

我国的司法人员，本来有机械司法的惯性。何谓机械司法呢？就是不懂得根据自己对法律的诚挚的理解去适用法律，遇到法律上稍显暧昧的问题，如刑事诉讼法中“主要证据”一词的含义，不是根据自己的解释适用法律，而是仰仗上级司法机关给出个明确说法，特别是最高法院和最高检察院作出的司法解释。我国司法机关中只有最高司法机关才有权进行法律的解释，其他连法院、检察院都没有权力进行解释，遑论法官？

检察机关且不必说，只说法院。我国最高人民法院的司法解释属于理性立法模式，地方某一级法院的法官遇到案件，感觉法律规定不明确，于是由其所在法院一级级报到最高法院进行司法解释。需要书面解释的，最高法院经过研究，拟出批复，征求相关机关意见后以自己名义或者与相关机关联合下发书面解释。这种过程与立法相似。正式法律解释权过分收缩（只由最高司法机关解释）和理性立法的解释模式，使我国司法活动的判例难以发达起来。

试想，如果法官各自对自己承审的案件涉及的法律的适用问题进行解释，当这种解释产生争议时由上级法院通过事实审、法律审进行裁判，维持该解释或者重新作出解释，则判例就将由此形成，许多案件也不必层报最高法院进行判决前解释，空耗去许多等待时间，诉讼上不但较为经济，也可以集中各地法官的智慧形成判例。

是故，我国的判例的实质问题，不在于通过“判例”或者“先例”对法官的判断严加约束，恰恰相反，应当破除对法官在适用法律上的羁绊，通过诉讼机制本身和法律价值理念来解决所谓司法中“合法的不公”的问题。依靠进一步勒紧法官的辔头，其努力与应当做的，恰恰相反。

要建立判例制度，应当从法律解释权下放给法官开始，而不是从加强对法官的羁束开始。

这里需要指出，在司法实践中，不同法官对同一案件可能会适用不同的法律，或者对法律的解释不同，如郑州葛某分别在管城区、中原区、邙山区买药引起的三件诉讼，三家法院作出不同的判决，这并非没有解决办法。事实上，既然是同一事实，同样的证据，法官作出的本质上（不是赔偿数额或者量刑上）不同的判决，往往意味着有的判决是错误的，属于适用法律的错误或者法律解释的错误，这可以通过当事人（当然需要某些特定条件加以配合，如律师的法律服务应当普及）提起上诉并由上级法院加以裁判纠正；检察机关也可以进行法律监督，遇有适用法律错误或者解释法律错误，由其提出抗诉进行纠正。郑州葛某案件，三个诉讼不同判，完全可以通过上诉集中到同一个法院加以裁判，为什么需要中原区法院搞什么“先例判决”来解决这类问题？何况，中原区法院的“先例判决”只能约束本院，如何能够约束管城区、邙山区法院使它们作出与自己相同的判决呢？

最后要说的是，本人并不反对在我国建立判例制度，问题在于建立怎样的判例制度。有关判例或者案例的制度，可以有以下三种：

1．公布案例以供借鉴。“案例”只具有指导意义，没有约束力。下级法院只是参考而不能直接援引其办理案件，法官也可以作出与案例不同的裁判，上级法院不能仅因其与先前的判决不同而加以改判或者发回重审。

2．判例应当获得解释法律的功能，成为具有约束力的司法解释的一种形式。下级法院的法官直接根据自己对法律的诚挚的理解作出判决，增设法律审，由上级法院——特别是最高法院——就具体案件作出裁决，该判例与司法解释一样可以成为法律渊源，但该解释只是澄清法律不明确的内容，不能代行立法功能。

3．判例法制度。法官不仅解释法律的内涵，包括扩大解释和缩小解释，而且通过判例创制新的法律原则和一般性规则，形成法官造法。

在上述三种制度中，第二种制度也许最佳。至于第三种制度中涉及的“法官造法”，在我国需要格外慎重，因为这一制度运作不当，将可能使国家权力间本能应有的制衡关系遭受破坏，形成司法专横。因此，如果法律没有规定，司法机关应当提出立法建议，由立法机关进行立法，我国现有的僵硬的立法模式也应有所变化，除宪法外，法律存在问题，应当随时修改，以满足司法实践的需要。

注释