文/北京集佳知识产权代理有限公司 北京市集佳律师事务所 张亚洲

1、商业秘密概念：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取措施的技术信息和经营信息。

秘密性：商业秘密首要的构成要件就是秘密性。这里的秘密性是不为公众所知悉，同时这里的秘密性也可称为新颖性。但商业秘密中的“新颖性”却不同与专利中的“新颖性”，这里的新颖性主要指某一特定的商业秘密与现已存在的公知信息有实质性区别，并该商业秘密在公开渠道无法获得。

采取了保护保密措施：商业秘密第二个构成要件就是权利人对商业秘密采取了保密措施。实践中，很多有价值的信息得不到法律保护，很重要的一点就是由于权利人没有采取保密措施或者所采取的保密措施不当而造成泄密致使商业秘密变为公知信息而失去商业价值。商业秘密保护中，采取保密措施包括①在主观上，权利人有采取保密措施的意愿；②在客观上，权利实施了物理性的保密措施。采取保密措施是为了维护商业秘密的秘密性要求，而维护商业秘密的秘密性是为了防止商业秘密演变为公知信息。

具有商业价值：商业秘密第三个构成要件就是商业秘密本身具有潜在的或者现实的商业价值。权利人在经营中产生的信息只有为权利人带来商业利益，才能构成权利人知识产权的一部分，即惟有权利人通过智力劳动创造了信息，并该信息具有实用价值，通过工商业活动该信息能够产生商业利益。

以上就是商业秘密构成要件说明。上述三项要件是并列关系，而非选择关系。

技术信息（或称为技术秘密）：是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的与生产、制造有关的若干信息。通常技术信息包括（但不限于）设计、程序、产品配方、制作工、制作方法等。

经营信息：是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的与企业经营管理有关若干信息。通常经营信息包括（但不限于）管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等信息。

由此可见，商业秘密几乎涵盖了权利人生产、经营过程中形成的各种有价值的信息资源，因此商业秘密对于权利人的发展具有举足轻重的作用。保护好权利人的商业秘密，避免权利人商业秘密流失、通过保护商业秘密维护权利人在同行业中的竞争优势将是权利人很重要的管理工作之一。

结合以上情况以及实践经验，笔者就商业秘密保护提出以下法律分析。

信息选定以该信息是否具备商业价值为判断标准。

企业在运营过程中一定会产生大量的信息，客观上有些信息却没有商业价值，例如企业召开的普通会议记录、一般人事的安排资料、培训课程资料、对公知技术在商品生产、销售过程中的使用等。在以往的案例中，一些权利人对没有商业价值的信息采取了保密措施，将其作为自己的商业秘密。当发现竞争对手也在使用该信息时诉诸法律，之后才了解到没有商业价值的信息无法得到保护，因此前述努力也付之东流。

例如北京市第二中级人民法院审理过的一个案件：一家生产润滑油的A企业将“真空泵油提炼技术”作为企业的商业秘密采取了保密措施，后A企业的副总经理离职后也设立了生产润滑油的B企业，并B企业在生产中同样使用了“真空泵油提炼技术”，随后A企业以B企业侵犯了其商业秘密，构成不正当竞争诉至法院，经过调查法院发现A企业使用的“真空泵提炼技术”技术方案中涉及的技术特征早已被相关专业刊物公开，并该技术在行业内已有使用，该商业秘密早已成为公知技术，无任何商业价值。

以上案件表明在保护商业秘密中，首先、也是第一位需要企业明确的就是什么是企业有价值的信息，什么是无用的信息。这有赖于企业中专业人士在以下信息中筛选，并对筛选出的对象的商业价值进行评估，以决定是否将其纳入企业商业秘密保护范畴。

如上一旦企业确定了有价值的信息，需要第一时间为上述信息加密，防止该信息沦为公知信息。故为了防止泄密，企业的加密工作应当从商业秘密产生的各个途径进行。

首先，从商业秘密的来源途径采取加密措施。众所周知，商业秘密，尤其是商业秘密中的技术秘密主要通过以下几个方式形成的：

其一是通过企业员工的职务行为；

其二是通过企业员工的非职务行为；

其三是通过企业与第三人进行的合作开发和委托开发而形成。

以下以技术秘密为例，说明如何采取保密措施。

（1）通过职务形成获得技术秘密：技术秘密是由企业员工执行本职工作而完成的，因此凡是履行企业指定的岗位职责或者承担交付的其他技术开发任务；或该员工从企业离职后一年内继续从事与其在企业的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作而获得的技术信息均属于职务成果，自然而然该成果应当归属企业。在上述技术秘密形成过程中企业需要对上述参与技术开发的员工实施以下加密措施：①制定《企业商业秘密守则》、并依据该守则与上述员工签订《保密合同》②在《保密合同》中明确约定或者以书面形式明确告诉员工其所组织或者参与的技术开发而形成的技术成果已为企业的商业秘密③在《保密合同》中明确约定或以书面形式明确告诉员工企业对该技术开发工作中产生的任何成果（包括阶段性成果）已采取了保密措施④客观上，企业应当将已被列入商业秘密的技术资料、技术成果（包括阶段性技术成果）置于保密的环境中，如放置于保险柜中等⑤参与技术开发的员工需要查看、使用被采取保护措施的资料时应有相关负责人的签字确认，并对提取资料的员工进行严格的登记备案⑥企业凡是与上述被采取保护措施的资料没有直接关系的任何员工不能够接触上述资料。

（2）非职务形成的技术秘密：由于该类技术秘密的形成在企业员工本职工作之外，故一般该类技术秘密归属于企业员工个人。但是企业可以和员工就该部分技术秘密的归属签定合同予以明确约定，或者在没有约定时企业在支付合理报酬前提下，可以优先使用该技术秘密。这里涉及的采取保密措施与第（1）点相同。

（3）合作开发或委托开发形成的商业秘密：企业与第三人合作开发或者委托第三人开发技术秘密之前就应当与第三人签定技术开发合同。首先该合同中应当就商业秘密的归属予以明确约定，其次有关技术秘密保护部分也应当在合同中予以明确约定或者另外签定《保密合同》予以明确约定。这里涉及的采取保密措施与第（1）点相同。

其次，从商业秘密使用途径采取加密措施。商业秘密形成后在利用、许可过程中非常容易被泄密，因此在商业秘密使用过程中需要对商业秘密进行跟踪。由于商业秘密的使用主要通过签定合同的方式进行，所以在合同签定前、合同履行中和合同终止后均需要对商业秘密的保护进行明确约定。

合同签定前：在企业与第三人就利用该商业秘密交易过程中，在合同签定前如第三人需要了解企业商业秘密，并该了解是必须的，则企业应当和第三人首先签定《保密合同》，其中应当明确约定企业商业秘密的名称、需要第三人承担何种的保密义务以及第三人不履行保密义务应承担的何种法律责任。一旦合同不能签定，至少企业披露的商业秘密仍处于受保护的状态。实践中，一些权利人认为根据《合同法》相关规定，缔约中保密义务为法定的先合同义务，故无需约定。事实上一旦发生纷争，由于这种法律规定的保密义务并不明晰，所以权利人的权益很难得到维护。

合同履行中：在合同履行中，企业需要注意的是监督第三人使用商业秘密时注意采取。采取措施同第（1）点。

合同终止后：合同终止后，仅表明企业商业秘密使用的结束，但不表明商业已经成为公知信息。因此第三人应当担负二种义务，其一是自己不再使用企业的商业秘密，其二是不将企业商业泄露。有关于此，也需要企业和第三人签定《保密合同》予以明确约定。采地保密措施同第（1）点。

随着技术的发展、经营计划的调整，企业有些商业秘密将逐渐失去商业价值或者相同或者实质相同的商业秘密已为第三人公开使用，成为公知信息。鉴于此，如果继续将上述信息作为商业秘密保护则会产生不必要的经济成本支出，因此建议企业定期（一年或者更长时间）对企业商业秘密进行评估，分析其是否还具备商业价值。如果否定则可以及时解密。

由于技术构成的复杂性、系统性，故企业在构件知识产权保护制度时，应当明确开发的技术中什么可以申请为专利，什么可以作为商业秘密予以保护。以期最大程度地实现知识产权带给企业的利益。

以下以技术秘密和专利的整合为例说明此问题。众所周知，一项产品的生产、制造过程可能涉及若干技术问题，一旦权利人经过研发形成若干技术方案，则此时就需要评估对于什么样的技术方案应当作为技术秘密保护，对于什么样的技术方案应当作为专利保护。一般有以下两种选择：其一权利人选择将核心的不便于公开的技术方案作为技术秘密保护，对于次核心或者边缘的技术方案作为专利保护；其二权利人选择将核心的技术方案作为专利保护，而将次核心或者边缘的技术方案作为技术秘密保护。之所以将技术秘密和专利作以整合，是充分考虑到技术秘密和专利不同的特点以及共同的目的使然。

依据《反不正当竞争法》，技术秘密以充分保密为获得法律保护的对价；依据《专利法》专利以充分公开为获得法律保护的对价。故鉴于两种制度的特点，建议企业采取技术秘密与专利整合的方式保护知识产权：

（1）产品的制造、生产是一个复杂、系统的过程，缺少任何一个环节就很有可能无法达到预期的效果。由于专利充分公开的性质，故如企业将核心技术申请为专利，则同业竞争者就可以通过公开文献查询到该专利的技术方案。基于此同业竞争者可以对企业的专利技术改进后形成新的技术成果再作为其自身的技术秘密或者专利。反之如企业将核心技术作为技术秘密保护，采取严格保密措施，则同业竞争者无从得知上述技术方案。从而企业可以维护竞争优势。

（2）另一方面，企业也要充分意识到技术秘密保护存在的诸多问题，如技术秘密保护中存在权利构成的脆弱、保护力度较小等特点。而依据《专利法》，专利的保护范围、力度要远大于技术秘密。如企业将一项技术方案申请为专利，则该专利会将产生绝对的排他效力，任何人未经过同意擅自使用与企业专利相同或者等同的技术均构成侵权。而依据《反不正当竞争法》，技术秘密却不能排除同业竞争者使用与该技术秘密相同或者实质相同的技术（前提是该技术是同业竞争者自主研发或者通过合法途径获得）。尤其当同业竞争者通过反向工程破解企业技术秘密时，则技术秘密的局限性就显现出来。

（3）鉴于第（1）和第（2）点，唯有将技术秘密和专利整合起来，才能达到企业知识产权保护利益最大化。

一般而言，客户名单是否可以作为商业保护有争议。但只要权利人采取措施得到并满足法律要件的要求，则有充分理由相信客户名单也可以作为商业秘密得到保护。客户名单作为商业秘密保护，须满足以下条件：

（1）该客户名单的形成是权利人投入了经济力量而获得，即是权利人经过了相当的努力而获得。

（2）权利人与上述客户在一定期间内形成了相对固定且具有独特交易习惯的交易方式。

例如佛山市中级人民法院审理过的一个案件：一家从事通讯设备的A企业在销售其生产的“OJ－03系列光缆接头盒产品”时，投入了大量财力、物力开发潜在客户，并与这些潜在的客户建立了长期、固定的交易关系。A企业将这些客户名单作为商业秘密采取了保密措施，后A企业的副总经理（主管市场营销）离职后设立了B企业，并B企业也以销售“OJ－03系列光缆接头盒产品”为由与A企业客户名单中的客户接触并建立了商业联系，随后A企业以B企业侵犯了其商业秘密，构成不正当竞争诉至法院，经过调查法院确认A企业的客户名单非为一般途径可获知，A企业投入了相当的努力开发了这些客户，并A企业已与这些客户建立了长期、稳定、独特的交易，因此A企业的客户名单构成了商业秘密。