文/集佳知识产权代理有限公司 黄霖

　　中国专利法第二十六条第三款规定：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。

　　该法条要求申请人/专利权人在享有一定时间的专利独占权的同时，必需向公众充分公开其发明创造，使公众获得新的技术信息，避免重复研究。

　　该法条是对说明书最为基本和重要的要求。这里，“能够实现”是对“清楚”和“完整”的程度的要求，“能够实现”、“清楚”和“完整”不是三个并列的问题。也就是说，说明书的“清楚”和“完整”只有达到所属技术领域的技术人员能够实现发明或者实用新型的程度才算得上是充分公开。更具体地，所谓“能够实现”是指：所属技术领域的技术人员按照说明书记载的技术内容，在无需再付出创造性劳动的情况下，就能够实施发明或者实用新型的技术方案、解决其要解决的技术问题、产生其预期的有益效果。

　　对于说明书的公开充分与否，说明书的“完整”应当是最重要的方面。通常，一份完整的说明书应当包含下列各项内容：

　　(1) 帮助理解发明或者实用新型不可缺少的内容。例如，有关所属技术领域、背景技术状况的描述以及说明书有附图时的附图说明等。

　　(2) 确定发明或者实用新型具有新颖性、创造性和实用性所需的内容。例如，发明或者实用新型所要解决的技术问题，解决其技术问题采用的技术方案和发明或者实用新型的有益效果。

　　(3) 实现发明或者实用新型所需的内容。例如，为解决发明或者实用新型的技术问题而采用的技术方案的具体实施方式。

　　这里面，又以对解决技术问题所采用的技术方案及其具体实施方式的完整和详细的描述最为重要，因为这是“能够实现”的最基本的保证。实践中，审查员指出说明书公开不充分的审查意见也大多是针对说明书中没有清楚地和完整地描述技术方案，而极少有因为缺乏技术问题和技术效果的描述或者技术方案与技术问题和技术效果不相适应等而指出说明书公开不充分问题。

　　在这方面，总之，需要注意的是，凡是所属技术领域的技术人员不能从现有技术中直接、唯一地得出的技术内容，而这些技术内容又是实施发明或者实用新型所必需的，均应当在说明书中描述。

　　反过来说，对于那些对实施发明或者实用新型也是必需的但是能够从现有技术中直接、唯一地得出的技术内容，则可以不必写在说明书中。由此，在判断说明书的公开充分与否或者说判断所属技术领域的技术人员能否实现发明或者实用新型时，除于依赖于说明书中所具体公开的技术内容之外，也应依赖于所属技术领域的技术人员所应掌握的本领域常规技术手段。这里，需要注意的是，“能够实现”的主体是所属技术领域的技术人员。该所属技术领域的技术人员与专利法第二十二条第三款的创造性判断所提及的所属技术领域的技术人员的含义是一致的。由此，实践中，当处理说明书公开不充分的审查意见通知书时，代理人不仅需要确定审查意见通知书中指出的某一不可缺少的技术内容的未描述是否真的是未描述，而且还应当在确定出该技术内容确实是未描述的情况下进一步确定该未描述的技术内容是否属于本领域常规技术手段。

　　此外，对于说明书的公开充分与否，在说明书具有附图的情况下，并非指说明书的文字部分本身应当满足说明书充分公开的要求，而是指说明书的文字部分与说明书附图部分的结合应当满足说明书充分公开的要求。换言之，说明书附图中所示出的技术内容同样能够用来支持说明书的充分公开。

　　另外，对于申请文件的撰写，也可以采用引证的方式。实践中，如果引证文件满足以下要求，则一般认为本申请说明书中记载了所引证文件中的内容，从而所引证文件中的内容也能够用来支持说明书的充分公开。在这方面，引证文件应当满足的要求为：

　　(1) 引证文件应当是公开出版物，除纸件形式外，还包括电子出版物等形式。

　　(2) 所引证的非专利文件和外国专利文件的公开日应当在本申请的申请日之前；所引证的中国专利文件的公开日不能晚于本申请的公开日。

　　(3) 引证外国专利或非专利文件的，应当以所引证文件公布或发表时的原文所使用的文字写明引证文件的出处以及相关信息，必要时给出中文译文，并将译文放置在括号内。

　　然而，中国专利审查指南（2010）还规定：应当注意的是，为了方便专利审查，也为了帮助公众更直接地理解发明或者实用新型，对于那些就满足专利法第二十六条第三款的要求而言必不可少的内容，不能采用引证其他文件的方式撰写，而应当将其具体内容写入说明书。该规定似乎与前面提及的做法“如果引证文件满足一定要求，则认为本申请说明书中记载了所引证文件中的内容”不相兼容。因此，即使在实践中一般情况下所引证文件中的内容也能够用来支持说明书的充分公开，但是作为代理人还是尽量避免在说明书具体实施方式部分中采用引证的方式，尤其是针对那些对实现发明或者实用新型非常关键的技术内容。

　　另外，实践中，还存在这样的情况，即：一件申请的说明书中描述有多项发明或者实用新型。在这种情况下，是要求说明书充分公开到各项发明或者实用新型均能够实现的程度还是只要有至少一项发明或者实用新型能够实现即可。这似乎在当前中国专利法及其实施细则和专利审查指南中都没有做出明确规定。目前，较为实际的做法应当是要求保护的发明或者实用新型（即限定在权利要求书中的发明或者实用新型）能够实现即可认为说明书符合专利法第二十六条第三款关于说明书充分公开的规定。

　　总之，作为代理人，应当特别注意的是，说明书公开不充分问题（尤其是由于没有完整地描述技术方案而引起的说明书公开不充分问题）是专利申请撰写的硬伤。一旦提交了专利申请并获得了申请日，则无论是申请人自己发现还是经审查员审查后发现说明书存在公开不充分的缺陷，一般均无法予以克服，从而导致已经提交的专利申请陷入绝境。这是因为中国专利法第三十三条关于“对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围”的规定杜绝了对这样的专利申请进行修改以克服上述缺陷的可能性。