文/集佳知识产权代理有限公司 陈青

　　一、商标抢注现状分析

　　根据有关数据统计，全国的商标注册年申请量已经由2008年的69.8万件跃升至2012年上半年的1054万件，我国已经成为商标注册第一大国。随着商标申请注册量的增加和人们商标意识的增强，商标抢注的现象也是不断出现，因抢注引起的纠纷层出不穷。

　　笔者认为，目前常见的抢注可以分为两大类，一类是抢注商标，另一类是抢注除商标以外的其他权益。抢注商标包括抢注他人在先使用并已经有一定知名度的商标，以及抢注他人在先使用但知名度不高的商标两种情况。

　　而抢注除商标以外的其他权益包括以下：1、抢注知名人物的姓名，包括将知名人物的姓名直接用作商标注册，即复制型的抢注名人姓名，如将“孙杨、叶诗文、易建联”等姓名作为商标申请注册在第25类的运动服、游泳衣等商品上；将与知名人物姓名谐音的汉字或者字形相近的汉字作为商标注册，即摹仿型的抢注名人姓名，如将“贩冰冰、泻停封、帐子怡”等作为商标申请注册在药类等商品上。2、抢注著名景点名称，有新闻报道，杭州六旬老人苗渤鲁曾在第41类游乐园等服务项目上抢注了杭州的知名旅游景点“六和塔”，并在商标拍卖会上以1元的价格起拍。与“六和塔”命运类似的还有桂林的“象鼻山”、江苏的“周庄”等等。3、抢注作品名称，如将四大名著之一“红楼梦”、鲁迅著名文学作品“朝花夕拾”、陈忠实著名作品“白鹿原”等作品名称作为商标申请注册在第16类文具，第41类教育、节目制作、电影剧本编写等商品和服务项目上。4、抢注知名电影名称，如将公众广泛知晓的电影名称“长江7号”、“山楂树之恋”等作为商标申请注册。5、抢注电视节目名称，如将当下流行的电视节目名称“非诚勿扰”、“职来职往”等作为商标抢注。还有将企业知名商号、电影电视节目中的角色名称作为商标而抢注等等。

　　通过以上可以看出，随着广大公民申请注册商标意识的增强和创建品牌意识的提高，抢注之风已经愈演愈烈。抢注商标并以此为业的绝不是个别人,而是大有人在,并形成了产业,出现一些商标“炒作者”和职业注标人。一些商标拍卖会使得这些抢注的“地下者”浮出水面，在某次商标拍卖会上，一件“王羲之”商标拍出28万元，“犀牛”商标拍出了90万元的高价，而“现代”商标更是卖出4000万元的天价，这成为商标拍卖的经典案例被“炒客”所传颂。“双色球”商标在除服装类以外的44个商品和服务类别中都抢注，在拍卖会上，每类商标要价10万元，整体“打包”购买需400万元。那些费尽心机的“炒家”认为，一件好的商标可以拍出好的价格，甚至认为炒商标比炒股票炒房还暴利。

　　二、《商标法》对“抢注”行为进一步遏制的必要性

　　利益的驱使产生了这些令人匪夷所思的“抢注”现象，抢注行为不仅损害了相关权利人的合法权益，而且使整体的商标环境遭到破坏，不正当竞争加剧，各种纠纷的上升也使行政和司法资源巨大浪费。“傍名牌”的做法不仅没有使我们创建出属于自己的国际知名品牌，制约我们的自主品牌走出国门，反而使一些国际品牌在中国市场的发展受到阻碍，进而影响到了我们国家和公民在国际市场上的信誉，不利于进一步建设法治社会和向知识产权大国的发展。

　　在这些看似是积极注册商标、行使自身合法权利、开发新商机、创建自主品牌、促进市场经济发展等种种社会现象的背后，其实是有法律和制度为其“撑腰”的，要不然怎么会有那么多抢注的商标已经被核准注册，在那么多的大型商标拍卖会上公开拍卖抢注商标，使这些抢注者变得光明正大，使抢注的行为披上合法的外衣，成为“合法的捡漏”。而这个“撑腰者”就是我国现行的《商标法》，我国商标专用权的取得以先申请制度为主，即先向商标局提交商标注册申请者，在没有违反法律禁止性规定和没有在先权利障碍的情况下就可以获得注册商标专用权。体现在《商标法》第二十九条“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”

　　我国商标的先申请制度有其历史渊源，在改革开放初期，为了促进市场经济的繁荣，鼓励企业申请注册商标并创建品牌商标，我国颁布的第一部《商标法》就实行商标先申请制度，这一制度一直延续至今。随着市场经济的发展，在我国加入WTO后，品牌意识逐渐深入人心，企业和个人的商标申请意识和品牌保护意识不断增强。但是由此也产生了大量的抢注商标，先申请制度只需在先提交商标注册申请材料并经过形式和实质审查就可以获得商标注册证，部分商标注册人并没有实际使用所申请注册的商标，造成有限的商标资源的严重浪费和闲置。而那些实际使用并需要注册商标的企业和个人却因为好的商标资源已经被注册，或者已经实际使用却没有注册的商标被他人抢注。一方面是闲置，另一方面却是需求，这就迫使一些企业和个人不得不花费昂贵的商标转让费去购买商标，或者重新注册商标。同时，现行的商标法对在先使用商标的保护力度不足，也使一些已经投入大量物力财力实际使用却未注册商标的企业的合法权利得不到保障。

　　在市场经济发展的催促下，在现实情况的追迫下，对“抢注”行为的规制已经是迫在眉睫，我们把目光和期望聚向了《商标法》第三次修正案。

　　三、《商标法》第三次修正草案中对“抢注”问题的一些浅析

　　根据《中华人民共和国商标法（修订草案征求意见稿）》（以下简称草案）来看，对于现行《商标法》第三十一条，草案中提出了两种方案，

　　方案一：申请商标注册不得损害他人现有的其他在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

　　方案二：申请商标注册不得损害他人现有的其他在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

　　申请商标在相同或者类似商品上与他人在中国在先使用的商标相同或者近似，申请人因与该他人间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系而明知该他人商标存在的，不予注册。

　　申请注册的商标是抄袭他人在不相同或者不相类似商品上有较强显著性且具有一定影响的注册商标，容易导致混淆的，不予注册。

　　上述方案在十一届全国人大常委会第三十次会议初次审议的《中华人民共和国商标法修正案（草案）》中做了一些调整变化，将方案二中第二款作为商标法第十五条第二款予以增加，将第三款予以删除，原商标法第三十一条的条文未作修改。

　　笔者认为，相比较之下，草案中的方案二具有更多的合理性和更大的意义，针对方案二，笔者做出如下分析：

　　方案二的第一款沿用原《商标法》第三十一条，分为损害他人在先权利和抢注两部分，第二款和第三款则是对抢注行为的分别规定。与前文相结合，第二款就是针对抢注他人在先使用但没有较高知名度的商标，在实践中，常见的情形包括但不限于：A与B之间曾有直接或者间接的合作、合同关系，在合作期间或者合作结束后，A或者B未经另一方同意将对方使用或者共同使用的商标抢注；A与B之间曾有贸易往来，在交易过程中知晓了对方所使用的商标并将其抢注；A与B处于相同地域范围，接触过对方的商标，对对方所使用商标熟知并将其抢注等等。在上述情形下，在先使用商标人的商标一般并没有很高的知名度和影响力，且商标先使用人大多为一些中小企业，知识产权保护意识不是很强，对商标在先使用的举证也是比较困难。

　　面对大量的未注册而先使用的商标，我国商标先申请制度使得商标法不可能对所有的在先使用商标都给予保护，那么对此种情况下的在先使用商标的保护就需要限定在一定范围之内，条件有两个，其一，他人所抢注的商标必须与在先使用人所使用的商标相同或者近似，且申请使用的商品与商标在先使用商标所使用的商品相同或者类似；其二，他人抢注在先使用人的商标时具有明显的主观恶意，此种主观恶意可以通过“申请人因与该他人间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系而明知该他人商标存在的”予以证明，以此举证抢注者基于其他关系已经对在先使用者的商标是明知的，并在这种明知的情况下仍然恶意注册。此次草案中的第二款就是对他人在先使用但知名度并不是很高的商标的一种保护，与现行《商标法》的第十五条的规定有所融合，更加注重对恶意的限制，其中法理主要基于诚实信用原则和公平原则，鼓励市场主体遵守诚信原则，尊重和保护他人智力劳动成果，维护公平竞争的市场环境，取缔恶意的不正当竞争，遏制投机取巧的不良社会行为。

　　而草案中的第三款则是针对跨类别抢注有较强显著性和一定知名度商标的问题。先使用权所保护的是一定程度上在市场中已经确立的利益，这种利益是由商业信誉来带的，商业信誉则是市场主体在长期的实践中，通过对商标大量的实质性的商业使用而建立起来的，是一种重要的无形资产。这种商业信誉就是由在先独创的智力劳动成果----商标所承载，保护这种商业信誉就要通过保护商标来实现。而现实中，一些显著性较高、有一定知名度但却尚未到达驰名状态的商标，常常被一些别有用心的人绕开商标的审查而抢注在不相同不类似的商品或服务类别上，跨类别抢注已经是屡见不鲜。而面对这种跨类别的抢注行为，权利人常常是无法使用法律武器保护自己的权益而感到束手无策。因此，对跨类别抢注具有较强显著性并有一定知名度商标的行为予以规制是很有必要性的。虽然十一届全国人大常委会第三十次会议初次审议中对草案中方案二的第三款没有采纳，但是笔者认为对于这种现已存在的规避审查而跨类别抢注行为应当在立法上予以规定，因为法律本身就具有滞后性，那么对这种已经大量存在的不法行为更是应当制订相关法律予以规制。

　　对上述跨类别抢注商标的条款适用同样需要满足一定的条件，首先，由于商业信誉的建立并非一朝一夕所能实现的，而是市场主体长期的大量付出才能取得，因此对这些已经有一定知名度的先使用商标的保护力度就要比没有知名度的先使用商标大一些，可以及于不相同或不相类似的商品上。但是，此种跨类别保护却不同于驰名商标那样的跨类保护，其对商标的显著性要求则更高。这就鼓励商标注册主体更多的申请注册一些具有很强的独创性、很高的显著性的商标，假如某件汉字商标虽然在先使用也有了一定的知名度，但是由于该商标的汉字是一个显著性较弱的现有词汇，在商业中也常被使用，那么就不能禁止他人将该商标申请注册在不相同及不相类似的商品或服务上，因为商标使用人对这种现有词汇的商标的创造并没有像臆造词汇商标那样付出更多的智力劳动成果。同时，要想实现跨类别保护，还需要抢注者的这种抄袭行为足以引起相关公众基于对先使用商标的知晓和认可而容易产生混淆误认，致使无法区分不同的商品或服务来源。以上可以看出，草案中的第三款更加注重对智力劳动成果的保护，包括商标本身和对商标的使用两方面的智力劳动，这也是促进我们向创造型社会转型，鼓励发展创新性国家，建立独创的自主品牌的重要举措。

　　根据前文所述，抢注的除了商标还有一些其他的权益，可以看出，这些其他权益都存在一定的知名度和影响力，在相关公众中已经被广泛知晓，抢注者正是想利用公众对这些名人的姓名、电影电视节目名称、作品名称等的熟知和认同感，不劳而获的将这种知名度和信誉借为己用以获取经济利益。在草案中方案二的第一款沿用现行商标法第三十一条，规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。笔者认为，相比较于抢注商标，此款前半段就是针对抢注其他权益的现象而规定，但是需要更为详细的司法解释或者实施条例对在先权利予以规定，对包括姓名权、著作权、商号权等权利在内的其他权益予以更好的保护，在商标评审案件中不再单独依据商标法系列的法律法规，而是与著作权法、反不正当竞争法、民法通则等相互衔接，通过商标法实现对相关权利人合法权益的全面保护，维护公平竞争和良好有序的市场环境。

　　无论商标法修订案在最后对相关法律条文会做出何种调整和修改，笔者都希望对抢注行为予以更坚决、更彻底的遏制，同时，笔者期待草案的修改能对一些问题予以具体明确的规定，如什么样的构成不正当手段，其他关系包括哪些，商标的显著性的衡量尺度是什么，一定影响力怎么举证，对于这些问题的解决才会使商标法的规定落到实处，在实务中不仅使商标管理机构和商标评审机构能够严格执法，也使商标代理组织和市场主体在实践中做到有法可依、有法必依。