文/北京市集佳律师事务所   李兆岭

当前，随着中国企业国际化的进程加快，中国企业正走向世界，在世界范围内发展壮大。中国企业的发展壮大必然要突破原有利益格局，影响老牌国际性企业的利益，进而就会产生突破与反突破、遏制与反遏制、垄断与反垄断的冲突。在知识产权保护大行其道的现在，这些冲突集中体现在知识产权纷争中。

如：来自美国的337调查涉及中国的产品十分广泛，小到户外烧烤架及部件（Multiple Mode Outdoor Grills and Parts），大到履带起重机（Crawler Cranes），从化工产品（如甲磺草胺Sulfentrazone）到无线电设备（Wireless Devices），不一而足。中国企业在应对美国337调查中也不断成熟，一些企业还不断获得胜利的果实，如中兴、华为已经在337调查中多次胜出。

虽然美国337条款针对的是进口行为中存在不公平竞争方法或者不公平做法，但实践中，绝大多数337调查都涉及知识产权。相对于普通的法律事务，知识产权具有专业性、相对的统一性的特点。专业性的特点使得中方律师参与更有必要性。相对的统一性，使各国知识产权法之间有一定的同一性；这就为中方知识产权律师深度参与其中提供了良好前提。

在普通的国外法律事务中，参与其中的中方律师的作用主要在于信息转达和文件翻译。在337调查中，中方知识产权律师能否发挥更大的作用呢？进一步讲，中方知识产权律师能否在国外知识产权纷争中发挥更大的作用呢？

笔者有幸参与了几起国外知识产权纷争案件，并对如何发挥中方知识产权律师的作用进行了探索，现分享如下。

为了便于说明，以下图示出了国外知识产权纷争中涉及的各方主体。

从上图可以看出，委托人与国外官方机构之间的文件等信息传递主要是通过中方知识产权律师和外方知识产权律师进行。在信息传递链条中，中方知识产权律师位于委托人与外方知识产权律师之间，进而，中方知识产权律师首先应当起到信息转达和文件翻译的作用；从这个方面，在国外知识产权纷争中，中方知识产权律师应当做好信息转达和文件翻译的工作。

笔者认为，在发挥信息转达和文件翻译的基础上，中方知识产权律师还可以在国外知识产权纷争中发挥更大的作用。

第一、中外兼顾，整体布局。

与普通的国外法律事务相比，知识产权纷争涉及的知识产权需要通过申请/注册获得；进而，涉及的知识产权纷争通常涉及确权程序和侵权程序；在确权程序背后可能涉及智力成果产生、智力成果描述。在知识产权侵权背后会涉及市场竞争、参股融资、劳动关系等等。基于知识产权诉讼涉及多方面因素，要实现委托人的利益最大化，就要综合考虑涉及的各方因素。对于委托人本身，限于专业限制，通常很难进行这些考虑。对于外方知识产权律师，由于沟通、文化、社会环境、信息限制，也很难进行综合考虑。因此，在国外知识产权纷争中，中方知识产权律师就应当进行相应的“尽职调查”工作，以更全面的搜集当事人（包括中方当事人和外方当事人）的相关信息，综合分析知识产权纷争背后的“玄机”，以提出对委托人更有利的策略，做好整体布局。

比如：在涉及专利的知识产权纷争中，可以调查当事人各自的市场竞争关系、产品可替代性、市场份额及份额历史变化等信息，这些信息可以用于确定委托人（或对方当事人）的诉讼目的。还可以考虑涉及专利的稳定性、举证责任的分配可能性、证据可获取性、侵权结果的可预测性等信息，这些信息可以帮助判断诉讼结果。在涉及商标诉讼中，要考虑涉及商标使用时间、使用范围、影响程度、市场可替代性等信息，这样信息可以帮助确定商标稳定性。对于涉及商业秘密的案件，可以考虑商业秘密的种类、取证的难易、行政程序或刑事程序的可能性、涉及人员职位等因素，确定商业秘密诉讼的目的，并确定可能的和解方案，或者确定的谈判的思路或方案。在涉及著作权的诉讼中，可能要根据诉讼目的选定作者权、发表权、使用、演绎权之一作为诉权基础，以更好地维护委托人利益。

总之，在整体策略上，中方知识产权律师要做好委托人的“智囊”。

第二、中外配合，适时开展国内战线。

国外知识产权纷争对于中国企业产生较大压力的原因之一为：对制度、文化、环境的不熟悉。为了减少这方面的压力，在不能避免“战争”的情况下，一个重要的措施就是将“战争”引入国内，使“战场”在中国展开，使对方陷入我方的汪洋大海中，以给外方当事人施加压力，使结果更有利于中方委托人。

将“战争”引入国内的方式就是在国内发起知识产权诉讼，以对抗国外知识产权纷争。而要在国内发起知识产权诉讼，就要调查中方当事人的知识产权储备，还要调查外方当事人在中国的市场行为，以确定“关联点”，进而可以在中国以适当的理由发起知识产权诉讼。

作为对抗性的程序，开展国内“战线”时，要考虑与国外知识产权纷争的配合，在合适的地点、合适的方式进行。比如：选择审查或处理较多知识产权案件的机构处理；在专利字面侵权难以认定的情况下，选择对专利等同认定较宽的法院起诉；选择证明更容易、权利更稳定的知识产权进行诉讼，等等。在涉及专利的诉讼中，还可以对外方当事人的相应专利启动无效程序，以给对方施加更大的压力。

总之，在具体战术上，中方知识产权律师可以发挥对国内程序熟悉的优势，利用知识产权和知识产权制度攻击外方当事人，以“围魏救赵”。

第三、维护客户利益，国内资源国外用。

基于一系列的关于知识产权的国际条约（如《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《马德里协定》、《罗马公约》）；虽然各国法律制度不同，但相对于其他领域，知识产权的纷争的相同性或相似性会更大。这样，在中国相关程序中进行的工作、获取的证据及产生的相关法律文书，在很大程度上可以在国外使用或参考。因此，在国内进行了相关工作时（特别在开展国内战线的情况下）会帮助外方知识产权律师。

比如：在中方委托人在国外被指控专利侵权（诉讼或337调查）中，可以在中国针对该专利进行无效检索，并建议美国知识产权律师参考检索获得的文献。在相应专利涉及的技术在中国也获得专利时，不仅可以在中国进行无效检索，还可以在中国启动无效程序，以获得有利于委托人的官方决定。获得的文献及官方决定可能有助于提高国外知识产权纷争的处理效率。

国外知识产权诉讼对于中国企业产生较大压力的另一原因为资金压力。资金压力的一个来源为外方知识产权诉讼律师费用。在通过国内资源获得的资料足够的情况下，还可以建议取消外方知识产权律师的相关工作（谨慎），以减少外方知识产权律师的账单。比如：在美国涉及专利权的侵权诉讼中，如果在中国进行的无效检索获得足够的现有技术的文献，也可以取消在美国的相关检索，建议美国知识产权律师利用在中国获得的现有技术文献作为无效美国专利的证据，或者主张现有技术抗辩；在涉及商业秘密诉讼中，如果在国内已经有足够的证据证明诉讼涉及的信息不构成“商业秘密”，也可以取消在美国的证据收集工作。这样，可以大幅度地降低国外知识产权诉讼的费用。

总之，在资源利用上，中方知识产权律师可以借国内之“刀”，劈国外之“壁垒”。

 上述探索的核心在于：在国外知识产权纷争中，中方知识产权律师不仅要发挥信息转达和文字翻译的作用，还要深入案件之中，主动工作，使外方知识产权律师的工作更有效，更合理；最终为了维护委托人的利益而工作。当然，基于法律制度的差异性，中方知识产权律师要保护对国外知识产权律师专业和职业的尊重，在国外法、中国法律范围内，为委托人争取更大的利益。

纷争如战争，战争往往仅是表现形式。在知识产权纷争中，专利、商标往往仅是发动纷争的借口。发动知识产权纷争之前，会有起因，有目的、有考量、有准备、有选择、有取舍。因此，对于中方知识产权律师应当克勤克俭，系统规划，尽可能地维护委托人利益。