文/集佳知识产权代理有限公司西安分所 薛明华

　　在商标评审和商标司法审查实践中，类似商品/服务判断一直是一个有争议和分歧的问题。商标权利与其所承载的商品和服务息息相关，对商品和服务类似关系的判断决定了商标保护的范围。《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）是国家工商行政管理总局以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，总结多年的类似商品或者服务划分的实践经验制定并对外公布的。《区分表》是商标注册和行政管理的检索工具，是划分类似商品或者服务的主要参考，具有较高的权威性。

　　而目前在个案中突破《区分表》认定商品/服务类似的案例日渐增多，其突破了《区分表》认定商品/服务类似，改变了只有驰名商标才能“跨类”保护的情况，能够更有利的保护在先权利人的合法权益。但是，突破《区分表》并不是随意而为，而是有一系列的考量因素，本文就此略做探讨。

　　一、突破《区分表》的概念及意义

　　突破《区分表》，就是在相关案件中不再单纯以《区分表》为依据，而是结合具体案情，判定在《区分表》中未构成类似的商品/服务为类似，或者属于类似商品/服务的为不类似，实践中前者较为常见。

　　之所以突破《区分表》，是因为商品和服务项目在不断更新、发展，市场交易的状况在不断变化，《区分表》不能穷尽所有的类似商品/服务。且市场上傍名牌、搭便车的抢注现象层出不穷，如果严格按照《区分表》来判定类似商品/服务，则难以制止恶意明显的抢注行为，从而造成消费者对商品/服务来源产生混淆误认，损害在先商标权人的利益，这与《商标法》“维护商标信誉，保障消费者和生产、经营者的利益”这一立法宗旨相悖。因此，根据案情适当突破《区分表》，对维护公平竞争的市场秩序和维护消费者合法权益具有重要意义。

　　二、突破《区分表》的考量因素

　　《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条：人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

　　上述规定明确了《区分表》仅是判定商品/服务类似的参考，是否构成类似商品/服务，要综合考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象待方面和服务的目的、内容、方式、对象等，而商品/服务具有较强关联性仅是判定商品/服务类似的重要前提，除此之外，实践中还要考虑：

　　（1）引证商标的知名度

　　引证商标具有一定知名度，是获得较高保护的重要条件。通常，具有一定知名度的商标往往凝聚着商标所有人的商誉，具有较高的商业价值，一旦被抄袭、摹仿更容易导致相关公众产生联想性误认。而消费者对该商标的知晓程度，往往与该商标使用的时间长短、宣传投入、荣誉取得等有关。因此，权利人如果主张引证商标具有较高知名度，需要提供充分的证据材料如广告宣传资料、销售资料、媒体报道、所获荣誉等来加以证明，这也提醒经营者在经营过程中一定要重视对品牌宣传资料的保存，以便有效开展商标维权行动。

　　（2）商标近似程度

　　双方商标高度近似，是突破《区分表》的前提。即双方商标在整体外观、含义、呼叫上高度相近，通常高于一般的近似标准。

　　（3）引证商标的独创性

　　商标具有较强独创性是突破《区分表》的重要参考。具有较强的显著性、独创性的商标标识，体现了商标权人的智力劳动成果。正因为其独创性，使得商标易于被消费者识别，被他人同时设计使用的机率极小。如果被摹仿或抢注，将严重侵犯权利人的合法权益，保护力度应当加大。臆造性词汇、独创性图形，一般认定为具有较强独创性。

　　（4）系争商标所有人的主观恶意明显

　　系争商标所有人具有明显的主观恶意，其商标申请行为本质是一种违反诚实信用原则的行为，这种行为本身就已经侵占了他人的劳动成果，如果注册成功，无异于用合法的方式偷窃。判定系争商标所有人主观恶意明显，应结合双方当事人之间的行业、地域、往来情况，以及引证商标的独创性、知名度等综合认定。

　　（5）系争商标的注册与使用，是否容易导致相关公众的混淆误认

　　如果系争商标的注册与使用易使相关公众将其与引证商标权利人发生相当程度的联系，则认定其易导致相关公众的混淆误认。而判定是否容易导致相关公众混淆误认，要结合商标近似程度、商品/服务的关联程度、引证商标知名度、引证商标的独创性等因素综合认定。

　　三、突破《区分表》的认定原则

　　需要明确的是，由于《区分表》本身所具有的公开性、一致性、稳定性等特点，决定了其仍是判定商品/服务类似的基本原则。无论是在商标授权确权案件还是在商标侵权案件审理实践中，应以适用《类似商品和服务区分表》为原则，以个案调整为例外，个案中的突破对其他案件并不具有普适性。突破《区分表》只有在其他法律条款无法适用时才可采用，过多、过滥突破《区分表》会损害其权威性，可能打破《商标法》第十三条第三款与第三十条的平衡。因此，在通常情况下，应严格适用《区分表》的相关审理标准，只有在必要且符合相关条件时才予以突破。